quarta-feira, 27 de fevereiro de 2008

DIREITO PENAL - OMISSÃO DE SOCORRO

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADEMICO DE DIREITO DA UNISANTOS
ESTAGIARIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS



OMISSÃO DE SOCORRO.

Sujeitos ativo e passivo. No primeiro caso, qualquer pessoa. No segundo, deve-se tratar de pessoa inválida ou ferida em situação de desamparo ou pessoa em grave perigo.

Análise do núcleo do tipo. Exaure-se de duas formas:

a. Deixar de prestar assistência. Significa abandonar, largar, soltar, que de acordo com o tipo, significa deixar de prestar socorro, desde que sem risco pessoal.
b. Não pedir socorro à autoridade pública. Quer dizer acionar a autoridade publica competente para que preste o socorro devido (Guilherme de Souza Nucci).

Ressalta-se que o sujeito não pode buscar auxílio à autoridade quando, nas circunstâncias do caso concreto, lhe era possível prestar assistência. No entanto, afasta-se essa hipótese se o sujeito deixar de prestar socorro por que estaria evitando risco pessoal.
Se, houver risco a terceiros quando na prestação de socorro o fato também será típico, já que o tipo faz menção somente ao risco pessoal, porém não será ilícito, visto que incidirá estado de necessidade de terceiro (CP, art. 24).
Há quem defenda que até mesmo o garantidor pode se valer da omissão do socorro, quando houver situação de risco pessoal[1].
Fernando Capez, em seu Curso de Direito penal, dispõe de hipóteses jurisprudenciais em que se entendeu estar caracterizado o crime de omissão de socorro, são elas:

a. Exigência médica de depósito prévio de dinheiro – se o paciente é pobre, há crime (RT, 511/427);
b. Médico que se recusa a prestar assistência a doente grave alegando estar de folga (RT, 516/347);
c. A falta de pagamento de honorários ou a inexistência de convênio (JTACrimSP, 83/321);
d. Enfermeira também comete se se recusar ao atendimento sob a alegação de inexistência de convênio com hospital (RT, 512/389);
e. Recepcionista que a pretexto de prévio preenchimento de ficha hospitalar se recusa a acolher a vítima e encaminhá-la ao médico (TAPR, RT, 570/383).
Frise-se que o risco pessoal não se relaciona aos prejuízos de ordem material ou moral, mas, somente à integridade física do indíviduo.

objetos material e jurídico. O primeiro é a pessoa que deixa de ser atendida diante da não prestação de assistência. O bem jurídico se divide em proteção da vida e da saúde da pessoa humana.

Vítima que recusa ajuda. Nesse caso, se a vítima se encontra consciente e lúcida, não se configuraria o crime. Mas, se a vítima deseja morrer, será obrigação de quem por ele passar prestar-lhe auxílio, tendo em vista que a vida é bem irrenunciável e está em nítido perigo. (NUCCI)

Classificação.

a. Crime comum, embora exija sujeito passivo especial;
b. Crime de perigo concreto;
c. Crime de forma livre;
d. Crime omissivo;
e. Instantâneo; não se prolonga no tempo;
f. Unissubjetivo e plurissubsistente;
g. Não admite tentativa

Preterdolo. Guilherme de Souza Nucci admite a possibilidade de preterdolo nesse crime, se houver, como resultado da omissão de socorro, lesão corporal grave ou morte para a vítima. Entretanto, somente se admite a presença da culpa no resultado mais gravoso, pois o dolo de perigo é incompatível com o dolo de dano.


BIBLIOGRÁFIA:
  • NUCCI, Guilherme de Souza. CÓDIGO PENAL COMENTADO, ed. RT.
  • CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, vol. 2. ed. Saraiva.
    _____________________________
    [1] Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado; Nélson Hungria, Comentários.

segunda-feira, 25 de fevereiro de 2008

DIREITO CIVIL - ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES DA POSSE

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS
ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS




ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES DA POSSE.

· Introdução
· Posse direta e indireta
· Composse
· Posse justa e Posse injusta
· Convalescimento da posse
· Posse de boa-fé e de má-fé
· Posse ad interdicta e ad usucapionem
· Idade da posse


1. Introdução.
Define-se posse como o exercício, de fato, de alguns dos poderes peculiares à propriedade[1]. Ou, pelo que se deduz da redação do art. 1.196 do Código Civil, “ Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Exclui-se o mero detentor, ou seja, aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (CC, art. 1.198). O mero-detentor, fâmulo da posse, não exerce poderes sobre o bem da vida, visto que os atos praticados são em nome de outrem, isto é, o possuidor. Por exemplo, o caseiro que cuida da fazenda do patrão. Assim, o mero detentor conserva o corpus, restando ausente o animus rem sidi habendi[2].

2. Posse Direta e Posse Indireta.

2.1. Posse Direta. É a posse daquele que tem a coisa em seu poder (CC, art. 1.197, primeira parte). Ou melhor, há posse direta quando houver, no mínimo, a sujeição do bem à pessoa, ou seja, a efetiva detenção da coisa.

2.2. Posse Indireta. Apresenta-se quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direta[3]. Simplificando, há posse indireta quando outro, que não o proprietário, detiver a posse direta sobre o bem da vida, reconhecendo a titularidade ou o domínio de seu legítimo dono.

3. Composse. Joel dias Figueira Jr leciona identificando a composse como “a posse comum sobre o mesmo bem (divisível ou indivisível), exercida concomitantemente por dois ou mais sujeitos (pessoas físicas e/ ou jurídicas)[4]”. Simplificando, composse é o exercício concomitante sobre o mesmo bem.

4. Posse justa e posse injusta.

4.1. Posse justa é aquela que não for violenta, clandestina ou precária. Caracteriza a posse injusta, assim, quando incidir pelo menos um desses três.
Considera-se violenta a posse conseguida pela força injusta. Para tanto, o Código Civil, art. 1.208, proíbe a aquisição violenta da posse, senão depois de cessada a injustiça pelo qual se convalidará o vício e gerar efeitos no âmbito do Direito. Tecnicamente, é a maneira de consecução do ato espoliativo mediante constrangimento físico ou moral praticado contra o possuidor ou contra quem possui em nome dele. Configura-se pela utilização da força física (armada ou não), ou por intermédio da vis compulsiva. Prescinde de confronto material ou tumulto entre as partes conflitantes[5].
Adverte Silvio Rodrigues de que, “ainda que o autor da violência seja o proprietário, deve a vítima ser reintegrada, porque não pode o esbulhador fazer justiça por suas próprias mãos”.
Reputa-se clandestina, quando alguém ocupa coisa de outro, sem que ninguém perceba, tomando cautela para não ser visto, ocultando seu comportamento[6]. Não se considera posse, pois não há qualquer exteriorização do domínio. Segundo Joel Dias Figueira Jr., é o vício que se manifesta pela ocultação do ato espoliativo, de forma que o possuidor não tenha conhecimento dele. Não é suficiente o desconhecimento do ato, fazendo-se necessário que a posse tenha sido tomada às escondidas e com emprego de manobras tendentes a deixar o possuidor em determinada posição de efetivo não conhecimento do esbulho.
Veja, que o Código Civil proíbe a aquisição clandestina da posse, senão após a clandestinidade, onde se convalescerá quando a posse, após cessada a clandestinidade, se tornar pública e o proprietário não se manifestar contra por mais de ano e dia (CC, art. 1.208).
É precária a posse quando alguém que recebeu a coisa para depois devolvê-la, a retém indevidamente, quando ela lhe é reclamada, ou ainda, nas relações em que o sujeito tem consigo, anteriormente, um bem a título precário e recusa-se a devolvê-lo ao legítimo possuidor, quando requerido ou chegando o momento oportuno[7]. Em termos diferentes, significa a recusa injusta da devolução do bem da vida, que fora tomado a título de restituição, por quem se obrigou a devolver àquele que possui o seu domínio.

No entanto, a posse precária não se convalesce haja visto a má fé, falta de confiança. Silvio Rodrigues ensina que essa modalidade jamais ganhará foros de juridicidade, não gerando, em tempo algum posse jurídica.


5. Convalescimento da posse ( interversio possessionis).
Há o convalescimento da posse quando o fato gerador que proíbe a aquisição juridicamente correta e legítima terminar e se estenderem de maneira pacifica ou pública durante o lapso de tempo necessário. Assim, quando a violência e a clandestinidade cessarem.
Não obstante a isso, ao adquirente a posse carece provar que a violência e a clandestinidade cessaram há mais de ano e dia, haja vista previsão legal da presunção relativa (juris tantum) de que a posse manterá o mesmo caráter com que foi adquirida (CC, art. 1.203). Então, se for precária, ela se apegará à posse e, assim será mantida indefinidamente; se for adquirida de má-fé, igualmente.
“É cabível a modificação do título da posse, na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tento por efeito a caracterização do animus domini[8]”.

6. Posse de boa fé e de má-fé.
Será de boa-fé se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (CC, art. 1.201).A posse injusta não se confunde jamais com má-fé. Joel Dias Figueira Jr conceitua a boa-fé como o estado de subjetividade (animus) em que se encontra o possuidor, correspondente ao desconhecimento de qualquer dos vícios ou obstáculos impeditivos à aquisição da posse.
A distinção entre as duas é a posição psicológica do adquirente, ou seja, se sabe da existência do vício, estará agindo de má-fé, se ignorou o vício sua posse é de boa-fé.
A má-fé se configura quando sabendo do vício ou se encontrar qualquer obstáculo jurídico à sua legitimidade, o possuidor prossegue com intuito de adquirir a posse.

6.1. Justo título. Ou seja, causa ou modo de aquisição eficiente da posse, ou ainda, título hábil para conferir ou transmitir direito à posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário[9]. Assim, o possuidor que apresentar o justo título tem a presunção relativa de boa-fé.

6.2. Perda da boa-fé. Joel Dias Figueira Jr discrimina várias hipóteses, como: a) confissão do possuidor de que não tem nem nunca teve título; b) nulidade manifesta do título; c) existência de instrumentos repugnantes à legitimidade da posse, em poder do possuidor; d) contestação da demanda; e) citação judicial[10].

7. Posse ad interdicta e ad usucapionem. Ou seja, posse para o efeito de proteção de interditos e de usucapião. Para a primeira, basta que ela seja justa, ou seja sem vícios. Significa proteção possessória contra quem quer que o esbulhe, perturbe ou ameace em sua posse, inclusive o próprio proprietário.
Já a segunda, refere-se àquela capaz de deferir a seu titular a usucapião da coisa, se supridos os requisitos legais (Silvio Rodrigues). Essa é capaz de gerar o domínio. Na posse ad usucapionem é irrelevante que a pose tenha sido gerada com vícios, isso porque suprido os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio da coisa.


8. Idade da posse. Posse nova e velha, a primeira que não tiver ano e dia; a segunda que já possui mais de ano e dia. Isso basta para consolidar a situação de fato e, convalescer os vícios da posse.

BIBLIOGRÁFIA:
  • RODRIGUES, SILVIO. DIREITO CIVIL, VOL 5. DIREITOS REAIS. 2005.
  • CODIGO CIVIL COMENTADO. 2006.



_________________________
[1] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol 5.
[2] Teoria de Savigny. Baseia-se na união entre o corpus ( poder sobre o bem) e o animus (propósito ou vontade de ter a coisa).
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol 5.
[4] Novo Código Civil Comentado, p. 981.
[5] Joel Dias Figueira Jr. Código Civil Comentado. P. 983.
[6] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol 5.
[7] Joel Dias Figueira Jr. Código Civil Comentado. P. 983.
[8] Enunciado aprovado n. 237, III Jornada de Direito Civil, STJ – CEJ/CJF.
[9] Conceito retirado de Silvio Rodrigues, inspirado em Washington de Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua.
[10] Lafayette Pereira observa que o réu pode receber a comunicação e julgá-la infundada na crença de que o bem lhe pertence. Não se juntando à lide, o possuidor deixará de infirmar a convicção da legitimidade de sua posse, o que acarretará, na hipótese de a sentença acolher a reinvidicação, a declaração de má-fé e a perda do direito às benfeitorias úteis e às voluptuárias, ainda que as não tenha causado. Ou seja, haverá a produção de efeitos retroativos à data da citação.

sábado, 23 de fevereiro de 2008

DIREITO DO TRABALHO - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADEMICO DE DIREITO DA UNISANTOS




FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.

1. É o ponto pelo qual a regra jurídica sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito[1].

2. Significados das Fontes[2].

a. Histórico: fontes históricas, assim como o Direito romano;
b. Instrumental: codificação das regras jurídicas, códigos, leis etc;
c. Sociológico ou material: o contexto social determina a norma;
d. Orgânico: órgãos de produção das normas jurídicas;
e. Técnico-jurídico ou dogmático: formação e revelação das regras jurídicas.

3. Espécies de fontes.

a. Formais: Formas de exteriorização do direito. Exemplo: leis, costumes etc.
b. Materiais: Complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. Por exemplo: fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc.
c. Heterônomas: São as impostas por agente externo. Exemplo, Constituição, leis, decretos, sentença normativa etc;
d. Autônomas: São as elaboradas pelos próprios interessados. Exemplo, costume, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, contrato de trabalho;
e. Estatais: provenientes do Estado;
f. Extra-estatais: Quando emanadas dos grupos e não do Estado;
g. Profissionais: São estabelecidas pelos trabalhadores e empregados interessados;
h. Voluntárias: Quando dependem da vontade das partes para sua elaboração;
i. Imperativas: Quando são alheias à vontade das partes.
j. Comuns: São aquelas comuns a todos os ramos do Direito, por exemplo, constituição, a lei etc.
k. Especiais. Sentenças normativas, convenções, acordos coletivos, regulamentos de empresa, contratos de trabalho.

Explique-se: Segundo Sérgio Pinto Martins, a analogia, equidade, princípios gerais de Direito e jurisprudência[3] não são consideradas fontes do Direito do Trabalho. Para tanto, justifica que a jurisprudência significa o entendimento dos tribunais, não vinculando o juiz que é livre para decidir. Entretanto, ressalta a importância da produção de efeitos das ações proferidas pelo STF, nas ADIns e nas ADECONs, que tem efeito vinculante (CF, art. 102, §2º; Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único). Já Amauri Mascaro Nascimento declara a jurisprudência como fonte de direito, empregando-a de forma a ser uma diretriz de solução para os casos futuros e iguais.
Também terão poder vinculante, as Súmulas editadas pelos Tribunais (CF, art. 103-A). As doutrinas também não são consideradas fontes, também pela justificativa de que os magistrados têm livre convicção em suas decisões.

Simplificando: São fontes, lato sensu:
a. Constituição
b. Leis
c. Decretos
d. Costumes
e. Sentenças normativas
f. Acordos
g. Convenções
h. Regulamento de empresa
i. Contrato de trabalho
j. Normas internacionais

4. Fontes.

4.1. Constituição. Presente no art. 7º e 11 da CF/88; verifica-se, também, no ADCT, art. 10º.
É competência privativa da União legislar sobre direito do trabalho (CF, art. 22, I), sendo vedado os demais entes federativos tratar da matéria.

4.2. Leis[4] e normas internacionais. Desde que em vigor. Os decretos legislativos aprovam tratados e convenções internacionais.

4.3. Atos do poder Executivo. Decretos-lei. É o caso da CLT, dec. lei n. 5.452/43. Medidas provisórias, que têm força de lei no período de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período (CF, art. 62).
Além desses, poderá expedir regulamentos e decretos (CF, art. 84, IV). Assim como o Ministério do Trabalho, exercendo uma das suas competências, poderá expedir portarias, ordens de serviço etc (CF, art. 84, parágrafo único, II).

4.4. Sentença normativa. É a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento de dissidium collectivus, que poderá criar, modificar ou extinguir normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos ou obrigações e produzindo efeitos erga omnes para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas.

4.5. Convenções e acordos coletivos (CF, art. 7º, XXVI). A primeira são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos – estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) – a respeito de condições de trabalho para a categoria (CLT, art. 611).
Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (CLT, art. 611, §1º).


4.6. Regulamentos de empresa. Vincula não só os empregados atuais da empresa, como também aqueles que forem sendo admitidos nos seus quadros. Pode ser feito unilateralmente pelo empregador ou com a participação dos empregados. Suas cláusulas aderem ao contrato de Trabalho. Nele, o empregador fixa as condições de trabalho, disciplinando as relações entre sujeitos do contrato de trabalho. Conceitua-se regulamento de empresa a norma de direito caracterizada pelo âmbito de validez, que é o ordenamento concreto da empresa. Consiste num conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho, prevendo diversas situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos futuros[5]. Em suma, é o conjunto de regras sobre as condições de trabalho.

4.7. Disposições contratuais (CLT, art. 8º) e os Costumes. São as determinações inseridas no contrato de trabalho que outorgam direitos e obrigações aos seus participantes.



BIBLIOGRAFIA:

· NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. LTR, ED. 31, 2005.
· MARTINS, SERGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO. ATLAS JURIDICO, ED. 22, 2006.


___________________________________--
[1] Claude du Pasquier (1978:47).
[2] Segundo José de Oliveira Ascensão (1978:39)
[3] Até 1.982 o TST podia expedir prejulgados com força obrigatória para os demais tribunais e juízes (CLT, art. 902). Mas, com a alteração da lei n. 7.033/82, que revogou o antigo art. 902, passou a serem expedidas Súmulas. Os antigos prejulgados foram transformados em Súmulas. Isso graças a tese de que deve-se prevalecer a autonomia do juiz. A partir de 1.985, os verbetes das súmulas passaram a ser denominados enunciados.
[4] O poder normativo da Justiça do Trabalho foi extinto pela EC n. 45/04.
[5] NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO.

terça-feira, 19 de fevereiro de 2008

DIREITO PENAL - PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM.

1. Art. 132 CP. Perigo concreto. Trata-se de um tipo genérico de perigo, onde é imprescindível a prova da existência do perigo. Ou seja, além da descrição do fato praticado deve ser demonstrado ao juiz o perigo concreto sofrido pela vítima[1].

2. Análise do núcleo do tipo. Expor é colocar em perigo ou deixar a descoberto a vida ou a saúde de outrem[2].

3. Sujeitos ativo e passivo. Podem ser qualquer pessoa, desde que o sujeito passivo seja determinado, não se admite que seja pessoa incerta.

4. Elemento subjetivo. Dolo de perigo, isto é, a vontade de colocar outra pessoa em risco de sofrer um dano[3].

5. Objetos material e jurídico. O objeto material é a pessoa que corre o risco (vítima), o objeto jurídico divide-se em vida e saúde da pessoa humana.

6. Perigo direto e iminente. A conduta do sujeito exige a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real – não presumido -, experimentando uma circunstância muito próxima ao dano. Proíbe-se a exposição da vida ou da saúde de alguém a um risco de dano determinado, palpável e iminente, ou seja, que está para acontecer[4]. O Dano é iminente, mas o perigo é atual.

7. Classificação.

A) Crime comum: aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial;
B) Perigo concreto: delito que exige prova da existência do perigo gerado para a vítima;
C) Forma livre: podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
D) Comissivo ou omissivo, conforme o caso.
E) Instantâneo: cujo resultado ocorrência do perigo se dá de maneira instantânea, prolongando no tempo;
F) Unissubjetivo: que pode ser praticado por um só agente;
G) Plurissubsistente: via de regra, vários atos integram a conduta.
H) Tentativa: na forma comissiva.

8. “se o fato não constitui crime mais grave”. Visto que trata-se de um delito subsidiário, somente incide o art. 132, quando outra, mais grave, deixar de concretizar (subsidiariedade). Por exemplo, não se pune o agente pela exposição a perigo de vida quando houve, em verdade, tentativa de homicídio.

9. Confronto com o art. 10, §1º, III, da Lei 9.437/97 (Lei das Armas de Fogo). “É crime disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave” – pena de detenção de 1 a 2 anos e multa.
O delito é de perigo abstrato e mais grave que o art. 132 do CP. Prova-se o fato independentemente da prova do perigo.
Mas, efetuado o disparo em lugar não habitado normalmente, mas que naquela ocasião possuía alguma pessoa, que correu perigo efetivo, incide-se o tipo legal do art. 132 do Código penal. No entanto, esta é a exceção.

10. Causa de aumento de pena. Trata-se de punir, severamente, os proprietários de veículos que promovem o transporte de trabalhadores sem lhes garantir necessária segurança. Ataca-se frontalmente o transporte clandestino dos bóias-frias, maiores vítimas dessa espécie de crime de perigo (o que não afasta possibilidade de se atingir qualquer outro trabalhador).
________________________
[1] Guilherme de Souza Nucci.
[2] Guilherme de Souza Nucci.
[3] Guilherme de Souza Nucci.
[4] Guilherme de Souza Nucci.

DIREITO PENAL - ABANDONO DE INCAPAZ

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS


ABANDONO DE INCAPAZ.

1. Art. 133. Análise do núcleo do tipo. Abandonar quer dizer deixar só, sem a devida assistência. O abandono não é imaterial, mas físico.

2. Sujeito ativo e passivo. São próprios ou qualificados, pois exigem uma qualidade especial. O autor deve ser garantidor, ou seja, aquele designado por lei para garantir a segurança da vítima. A vítima pode ser qualquer pessoa, desde que incapaz colocada sob resguardo do autor.

3. Objetos material e jurídico. O objeto material é a pessoa incapaz de se defender, que sofreu o perigo do abandono; objeto jurídico é a proteção da vida e saúde.

4. Cuidado. São condutas que demandam atenção, zelo, cautela. Por exemplo, a pessoa que está enferma não pode ser abandonada, pois se encontra incapacitada momentaneamente.

5. Guarda. Trata-se de um nível mais intenso de cuidado, pois exige proteção, amparo e vigilância. Por exemplo, o filho pequeno não pode deixar de receber proteção, pois seu estado de incapacidade é permanente, durante a fase infantil.

6. Vigilância. Sinônimo de cuidado. Reserva-se as vitimas que são capazes, via de regra, embora, por estarem em situação excepcionais, podem tornar-se incapazes de se defender. Por exemplo, um guia turístico tem o dever de vigiar os turistas sob sua responsabilidade num país estrangeiro, de língua e costumes totalmente estranhos.

7. Autoridade. É o vínculo estabelecido por lei entre alguém que tem o direito de dar ordens a outra, de modo que dessa relação defluem os deveres de cuidado, guarda ou vigilância, conforme o caso. Por exemplo, se o sargento convoca a tropa para uma missão secreta num cenário hostil e perigoso, tem o dever de não abandonar os soldados, não conhecedores do lugar, que para ali foram exclusivamente atendendo a um comando.

8. Incapacidade. Considera-se qualquer indivíduo que esteja, em determinada situação, incapacitado para defender-se, ainda que seja maior, físico e mentalmente sadio, sem qualquer tipo de enfermidade permanente.

9. Classificação.

a. Crime próprio: quanto aos sujeitos ativo e passivo – o tipo exige qualidades específicas para ambos;
b. Perigo concreto: indispensável comprovar o perigo;
c. Forma livre: pode ser cometido de qualquer maneira pelo agente;
d. Comissivo ou omissivo;
e. Instantâneo: cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo;a há a figura do delito considerado instantâneo de efeitos permanentes, isto é, a consumação se dá de maneira isolada no tempo, mas os efeitos persistem, dando a impressão de que o crime ainda se encontra em desenvolvimento;
f. Unissubjetivo ou plurissubsistente: que só pode ser praticado por um agente; via de regra, vários atos integram a conduta de abandonar;
g. Tentativa na forma comissiva.
h. Dolo de perigo. (elemento subjetivo).

10. Preterdolo.
Em princípio, o autor age com dolo de perigo e acaba tendo por resultado lesão corporal de natureza grave ou morte, se houver, somente podem constituir frutos da culpa.

11. Causa de aumento de pena relativa ao “lugar ermo”. Explique-se: local abandonado, deserto, sem habitantes. No entanto, se for absolutamente ermo, é meio de execução do crime de homicídio, por se tratar da impossibilidade de contato ou socorro.

12. Causa de aumento relativa aos especiais laços entre agente e vítima. Explique-se: ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos, tutores ou curadores da vítima.

13. Causa de aumento relativo à vítima idosa. Advém da lei 10.741/03, punindo o agente que abandonar pessoas maiores de 60 anos.

DIREITO PENAL - EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

Exposição ou abandono de recém-nascido.


1. Análise dos núcleos do tipo. Abandonar tem o sentido de largar ou deixar de dar assistência pessoal a alguém, Expor, quando confrontando com o primeiro, pode ser conceituado como colocar em perigo, retirando a pessoa do seu lugar habitual para levá-la a ambiente hostil, desgrudando-se dela.

2. Sujeitos ativo e passivo. É delito próprio, ativa e passivamente, o agente ativo precisa ser a mãe e, excepcionalmente, o pai. Ao passo que o agente passivo precisa ser recém-nascida, filho do sujeito ativo.

3. Ocultar desonra própria. É normativo. Compõe um tipo aberto, que exige interpretação e valoração cultural a ser dada pelo magistrado no caso concreto. Concerne, somente, aos pais.

4. Conceito de recém-nascido. Em sentido estrito, é o ser humano que acabou de nascer com a vida.

5. Objeto material e jurídico. Recém nascido e a proteção à vida e à saúde da pessoa humana, respectivamente.

6. Classificação.

a. crime próprio: nos dois pólos os sujeitos são qualificados ou especiais;
b. Perigo concreto: o perigo deve ser investigado e provado;
c. Forma livre;
d. Comissivo ou omissivo, conforme o caso;
e. Instantâneo: cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo;
f. Unissubjetivo e plurissubsistente: pode ser praticado por um agente; via de regra, vários atos integram a conduta;
g. Admite tentativa na forma comissiva;
h. Elemento subjetivo, exige-se o dolo de perigo.

7. Forma preterdolosa. Os §§ 1º e 2º advém a título de culpa, pois o dolo de perigo, ínsito à conduta original, é incompatível com o dolo de dano[1].
_____________________
[1] Guilherme de Souza Nucci.

DIREITO TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

CONCEITO E ESPÉCIES DOS TRIBUTOS. RECEITA. NORMA TRIBUTÁRIA.

1. Conceito de Tributo[1]. É toda prestação pecuniária compulsória, em moeda cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (CTN, art. 3º). Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público[2].

1.1. Elementos do conceito.

a. Caráter pecuniário da prestação tributária – prestação em moeda;
b. Compulsoriedade, ou seja, dever jurídico imposto por lei preexistente;
c. Natureza não sancionatória de ilicitude, ou seja, não constitui sanção à hipótese de incidência de ato ilícito;
d. Origem legal do tributo, ou seja, instituída por lei e não pela vontade das partes;
e. Natureza vinculada (ou discricionária) da atividade administrativa mediante a qual se cobra o tributo.

2. Espécies de tributo. São cinco:

a. Impostos;
b. Taxas;
c. Contribuições de melhoria;
d. Contribuições sociais
e. Empréstimos compulsórios.

3. Receita.
3.1. Conceito. É o montante total em dinheiro recolhido pelo Tesouro Nacional, incorporado ao patrimônio do Estado, que serve para custear as despesas públicas e as necessidades de investimentos públicos.

3.2. Espécies. Originária e Derivada (tributária)

a. Originária: são receitas que resultam da exploração econômica dos bens do Estado, ou seja, através do poder de gestão. Ou melhor, são aquelas decorrentes de obrigações convencionais estabelecidas pela relação entre administrador e administrado (obrigações ex voluntae), ou seja, não decorrente de qualquer autoridade especial exercida pelo Estado.

b. Derivada: são aquelas obtidas mediante o exercício de uma autoridade que é peculiar ao Estado. Simplificando, as receitas derivadas são aquelas provenientes de obrigações unilateralmente impostas pelo Estado mediante lei (obrigações ex lege), fortemente marcada pela coercibilidade[3].

4. Norma tributária.
a. Hipótese de Incidência.
b. Fato imponível.

______________
[1] Atenção em Especial à súmula n. 545 do Supremo Tribunal Federal.
[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. Saraiva.
[3] Conforme estabelece o art. 9º da lei n. 4.320/64: Tributo é a receita derivada, instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições, nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades”.

segunda-feira, 18 de fevereiro de 2008

POSSE - INTRODUÇÃO

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS
ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS.


Posse

· Introdução.
· Jus possidendi x jus possessionis
· Conceito
· Posse x Propriedade
· Efeitos da Posse
· Teoria da Posse – Ihering e Savigny
· Natureza jurídica da Posse.

1. Introdução. “O reconhecimento da posse – detenção de alguma coisa, como se sua fosse – tem como intuito assegurar a harmonia e a paz social. Como repúdio à violência, o Poder Judiciário concede a reintegração de posse àquele que detinha a posse (situação de fato) antes do ato violento, dada a sua aparência de situação de direito, mesmo que esse não seja titular, até que o legítimo proprietário promova, pelas vias judiciais, ação petitória (reivindicatória), demonstrando seu melhor direito (= jus possidendi). A posse em terra alheia, mansa e pacífica, por mais de ano e dia gera situação possessória, de fato, que pode gerar proteção jurídica (= jus possessionis)”[1].
Ou seja, a posse, situação de fato, é protegida porque aparenta ser uma situação de direito; e, enquanto não se demonstrar o contrário, tal situação prevalecerá[2], evitando que prevaleça a violência.

2. Jus possidendi x jus possessionis. O primeiro é a relação material entre o homem e a coisa, e conseqüente de um ato jurídico. Assim, há uma situação de fato que se estabelece entre o homem e a coisa, baseada num direito preexistente. Por exemplo, “A” compra um imóvel, registra o seu título aquisitivo na matricula, torna-se proprietário, conseqüentemente a posse. É o direito de posse fundado na propriedade. Nesse o possuidor tem a posse e também é proprietário[3].
O segundo, a ser jus possessionis, deriva de uma relação de fato que é desacompanhada de um direito anterior ou preexistente. Por exemplo, Asdrúbal instala-se em terra alheia, e nela se mantém mansa e pacificamente por mais de ano e dia. É o direito fundado no fato da posse, no aspecto externo. O possuidor, nesse caso, pode não ser o proprietário, não obstante essa aparência encontre proteção jurídica.
Silvio de Salvo Venosa salienta, “(...) o ius possidendi (faculdade jurídica de possuir) refoge à teoria da posse. Somente o ius possessionis (fato da posse) é objeto da teoria possessória propriamente dita. Assim, a posse pode ser considerada em si mesma, independentemente de título jurídico, ou pode ser examinada como uma das facetas que integram o domínio ou propriedade e os direitos reais limitados. A teoria pura da posse, isto é, faculdade jurídica de direitos, reflete-se, portanto, no ius possessionis”.



3. Conceito. É uma situação de fato que é protegida pelo legislador[4]. A posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Quem não tem a posse não pode utilizar-se da coisa[5].


4. Posse x Propriedade. Propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito, a posse consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato[6]. Como a posse é considerada um poder de fato juridicamente protegido sobre a coisa, distingue-se do caráter da propriedade, que é direito, somente se adquirindo por título justo e de acordo com as formas instituídas no ordenamento[7]. Nas ações possessórias (interditos), trata-se exclusivamente da questão da posse. Nas ações petitórias abordam-se as questões, exclusivamente, do direito da propriedade. Concluindo-se que é proibido examinar o domínio nas ações possessórias.

5. Efeitos da posse.
a) Proteção possessória;
b) Possibilidade de gerar usucapião.

5.1. Proteção possessória. São os meios usados para a proteção da posse:

5.1.a. O desforço direto (CC, art. 1.210, §1º);
5.1.b. A ação de reintegração (em caso de esbulho);
5.1.c. Ação de manutenção (turbação);
5.1.d. Interdito proibitório (caso de ameaça à sua posse).

5.2. Possibilidade de gerar usucapião. No dizer do mestre Silvio Rodrigues, “a posse mansa e pacífica, por um espaço de tempo fixado na lei, defere ao possuidor a prerrogativa de obter uma sentença atribuindo-lhe o domínio. De modo que a posse é, igualmente, um elemento de consolidação da situação de fato, pela subseqüente aquisição da situação de direito. E, ainda aqui, ela atua como elemento de preservação da harmonia social”.

6. Teorias da Posse – Ihering e Savigny.
6.1. Ihering. Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. A posse significa a detenção da coisa, mais a sua utilização econômica. Silvio Rodrigues interpretando Ihering destaca que o possuidor é aquele que age em face da coisa corpórea como se fosse o proprietário, pos a posse nada mais é que uma exteriorização da propriedade.
Assim, a lei protege àquele que detém a coisa e que a utiliza objetivando o seu fim econômico. Em suma, a posse possui corpus (bem em mãos) e utilização econômica (fim). O Código Civil adotou a teoria de Ihering, sito no artigo 1.196:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

6.2. Savigny. A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem[8]. Possui dois elementos, o corpus e o animus. Assim, o possuidor deve ter a posse da coisa e considerá-la sua. Disso tiramos que se faltar o corpus, não haverá relação de fato entre a pessoa e a coisa, pois aquela não detém esta; se tirarmos o animus, não existirá posse, mas mera detenção.


7. natureza jurídica da posse.

7.1. Savigny. Sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Considerada em si mesma é um fato; considerada nos efeitos que gera, ela se apresenta como um direito.

7.2. Ihering. Sustenta que a posse é um direito. No entanto não se pode considerar a posse direito real pois não está contida no rol taxativo do art. 1.225 do Código Civil (numerus clausus).

7.3. Bevilaqua. Sustenta que a posse é mero estado de fato, que a lei protege em atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.

BIBLIOGRAFIA:
  • VENOSA, SILVIO DE SALVO. DIREITO CIVIL. QUINTA EDIÇÃO.DIREITOS REAIS.
  • RODRIGUES, SILVIO. DIREITO CIVIL: VOL. 5. DIREITO DAS COISAS.

__________________
[1] Marlene de Souza Amorim.
[2] Silvio Rodrigues.
[3] Silvio de Salvo Venosa.
[4] Silvio Rodrigues.
[5] Silvio de Salvo Venosa.
[6] Silvio Rodrigues.
[7] Silvio de Salvo Venosa
[8] Silvio Rodrigues.

quinta-feira, 14 de fevereiro de 2008

SOCIEDADE LIMITADA

AUTOR
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF -3

SOCIEDADE LIMITADA

1. Responsabilidade dos Sócios. O limite da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, é o total do capital social subscrito e não integralizado. Capital subscrito é o montante de recursos que os sócios se comprometem a entregar para a formação da sociedade; integralizado é a parte do capital social que eles efetivamente entregam.
Por exemplo, ao firmarem o contrato social, os sócios podem estipular que o capital social será de $ 100, dividido em 100 quotas no valor de $ 1 cada. Se A subscreve 70 e B 30, eles se comprometeram a entregar respectivamente $ 70 e $ 30 para a formação da sociedade.

1.1. Para tanto, podem fazê-lo a prazo ou à vista, no ato da constituição.
Assim, se B integralizar $ 30 e A $ 50, os credores poderão cobrar dos sócios o limite de $ 20, considerando que o capital social seja de $ 100.

1.2. Os sócios têm responsabilidade solidária pela integralização do capital social. Nada obsta, que haja direito de regresso contra o sócio titular das quotas não integralizadas.

Em suma, se o contrato social estabelece que o capital está totalmente integralizado, os sócios não têm nenhuma responsabilidade pelas obrigações sociais. Falindo a sociedade, e seno insuficiente o patrimônio social para a liquidação do passivo, a perda será suportada pelos credores.

1.3. Exceções à regra da limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada. Nessas hipóteses os sócios responderão subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.
1.4.
a) Se os sócios adotarem deliberação contrária à lei ou ao contrato social; os sócios dissentes acautelarão formalizando sua discordância (CC, art. 1.080);
b) A sociedade marital – composta por marido e mulher – tem sido entendida como nula pelo STF, porque importaria em fraude contra o direito de família. O Código Civil proíbe a sociedade marital se o regime de bens no casamento for o da comunhão universal ou separação obrigatória (CC, art. 977). Assim, o registro de sociedade marital que contrariar o dispositivo legal incorrerá em responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais;
c) Fraude contra credores valendo-se do expediente da separação patrimonial (CC, art. 50);
d) Débitos junta ao Instituto Nacional do Seguro Social ( lei n. 8.620/93, art. 13);

2. Deliberações dos Sócios.
2.1. Formalidades:
a) Designação e destituição de administradores;
b) Remuneração dos administradores;
c) Votação das contas anuais dos administradores;
d) Modificação do contrato social;
e) Operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade;
f) Expulsão de minoritário (CC, art. 1.085).

Para tratar dessas matérias, os sócios se reúnem em assembléia devendo cumprir o quorum deliberativo legalmente previsto para validade das decisões.

2.2. Assembléia. Deve ser convocada mediante prévio aviso público. Na hipótese de os sócios não atenderem à convocação, deve se proceder à segunda convocação, após, a assembléia se instala validamente com qualquer número.
É dirigida pela mesa, composta por dois sócios, um presidente e outro secretário. Ao término, redigi-se a ata.
Tendo a sociedade o máximo de dez sócios, poderá prever no contrato social que as deliberações serão elaboradas em reunião de sócios.
A ata da assembléia ou da reunião regulada no contrato social, ou ainda o documento assinado por todos os sócios em substituição às duas outras modalidades devem ser levados a arquivamento na Junta Comercial.
Além disso, o voto será determinado proporcionalmente ao valor das quotas que cada sócio detém. Ou seja, quem detiver a maior parte do capital social, terá maior poder de interferência nas decisões de interesse da sociedade. A exceção surge quando necessitar observar, também, o quorum deliberativo exigido por lei, nos casos:

a) Unanimidade, para destituir administrador sócio nomeado no contrato social, se não previsto neste um quorum diverso, maior ou menor;
b) Unanimidade, para designar administrador não-sócio, se o capital social não está totalmente integralizado;
c) Três quartos do capital social, para modificação do contrato social, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente;
d) Três quartos, para aprovar incorporação, fusão dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação;
e) Dois terços, para designar administrador não-sócio, se o capital social está totalmente integralizado;
f) Mais da metade do capital, para designar administrador em ato separado do contrato social;
g) Mais da metade do capital, para destituir administrador sócio designado em ato separado do contrato social;
h) Mais da metade do capital, para destituir administrador não-sócio;
i) Mais da metade do capital, para expulsar sócio minoritário se permitido no contrato social.

3. Administração. Cabe a sócios ou não-sócios designados no contrato social ou em ato separado. São escolhidos e destituídos pelos sócios[1]. Para a nomeação de administrador não-sócio exige-se autorização no contrato social.
O mandato do administrador pode ser por prazo certo ou indeterminado, a serem definidos pelo contrato social ou o ato de nomeação em separado. Na Junta Comercial devem ser arquivados os atos de condução, recondução e cessação do exercício do cargo de administrador.
Os administradores prestam contas aos sócios em assembléia ou reunião anual.
Os administradores, sócios ou não, respondem por inadimplemento da sociedade limitada pelas obrigações sociais, por exemplo, dívida de natureza tributária ou não tributária (Lei n. 6.830/80, art. 2º; CTN, art. 135, III).
Quando a sociedade limitada está sujeita à regência supletiva do regime das sociedades simples, ela não responde pelos atos praticados em seu nome que forem evidentemente estranhos ao objeto social ou aos negócios que ela costuma desenvolver (CC, art. 1.015, parágrafo único, III ). É a manifestação da teoria ultra vires, que vem a ser a responsabilidade da pessoa jurídica pelos atos praticados em seu nome, quando compatíveis com o seu objeto.
Quando a sociedade estiver sujeita à regência supletiva do regime das anônimas, com previsão no contrato social, ela responderá por todos os atos praticados em seu nome, podendo, por certo, ressarcir-se dos prejuízos em regresso contra o administrador que excedeu seus poderes.

4. Conselho Fiscal. Justifica-se nas sociedades em que houver número significativo de sócios afastados do cotidiano da empresa.
Composto de no mínimo 3 membros, que podem ser sócios ou não-sócios. Impedem-se os membros da administração da própria sociedade ou de outra, controlada, assim como empregados, cônjuges e parentes até terceiro grau destes.
Serão escolhidos na assembléia anual ou reunião pelo voto da maioria dos sócios presentes. A lei assegura aos que dissentirem dos fiscais escolhidos pela maioria o direito de eleger, em separado, um membro e seu suplente, desde que totalizem pelo menos um quinto do capital social.

5. As duas Limitadas. Trata-se de uma inovação que decorre da regra de regência supletiva das sociedades limitadas previstas no art. 1.053 e seu parágrafo único do CC. A isso depende do que estiver previsto no contrato social, na omissão quanto ao regime de regência supletiva ou eleger o das sociedades simples, nas matérias em que o Código Civil for omisso sobre a sociedade limitada, aplicam-se as regras das sociedades simples. Caso o contrato social eleja o regime da sociedade anônima, a sociedade limitada sujeitar-se-á às normas da LSA.
5.1. Diferenças entre os subtipos. Fabio Ulhoa Coelho, define-as como sociedade limitada de vínculo instável – para aquelas sobre regime de regência supletiva de sociedade simples -; e sociedade limitada de vinculo estável - para aquelas sobre regime de regência supletiva de sociedade anônima.
5.2. Sociedade limitada de vínculo instável. Ou seja, como o nome já diz pode ser rompido com maior facilidade, isto, em função das hipóteses em que é cabível a dissolução parcial. Como:

a) Morte de sócio (CC, art. 1.028, caput);
b) Liquidação de quotas a pedido de credor de sócio (CC, art. 1.026);
c) Retirada motivada (CC, art. 1.077 e 1.029, parte final);
d) Retirada imotivada (CC, art. 1.029, primeira parte);
e) Expulsão de sócio (CC, art. 1.085).

5.3. Sociedade limitada de vínculo estável. Só caberá dissolução parcial em duas hipóteses: A) retirada motivada; b) expulsão. Visto que os integrantes da sociedade não podem ser destituídos com tanta facilidade.

5.4. Diferenças entre os dois subtipos:

a) Desempate – na sociedade limitada com vínculo societário instável é feito segundo critério da quantidade de sócios (CC, art. 1.010, §2º), já nas sociedades limitadas com vinculo estável não há critério pela quantidade de sócios, prevalecerá sempre a quantidade de ações de cada sócio, ou em caso de impasse caberá ao magistrado desempatar no interesse da sociedade (LSA, art. 129, § 2º).
b) Destinação do resultado – nas sociedades limitadas com vinculo societário instável os sócios deliberação sobre a destinação do resultado, já nas de vínculo societário estável, o contrato social deve estabelecer o dividendo obrigatório a ser distribuído anualmente entre os sócios. Na omissão, pelo menos metade do lucro liquido deve ser distribuído entre os sócios como dividendo (LSA, art. 202).
c) Vinculação a atos estranhos ao objeto social – na sociedade limitada com vinculo instável não se vincula aos atos praticados em seu nome pelo administrador quando se tratar de operação estranha aos negócios da sociedade (teoria da ultra vires), ao passo que na sociedade limitada com vinculo estável todos os atos praticados em seu nome por seus administradores, ainda que estranhos ao objeto social tornam-se vinculados.

BIBLIOGRAFIA:
  • COELHO, FABIO ULHOA. Manual de Direito Comercial : direito de empresa - 18 ed. São Paulo: Saraiva. 2007.
___________________________________
[1] Para tanto, vide o tópico 2.2,a, b, e, f, g e h.

TROTE EM UNIVERSIDADES

Neste período do ano, além de malabaristas, representantes de entidades assistenciais e pedintes, os motoristas estão se deparando nos semáforos com o bichos, estudantes que acabaram de entrar na faculdade.
Eles pedem algum trocado para entregar aos veteranos (alunos dos anos mais avançados) e, normalmente, o que é arrecadado serve para realizar uma festa ou somente para custear uma tarde no boteco mais próximo. Tudo em nome da confraternização.
O Trote ocorrido por alguns universitários da UNIMES E UNIFESP nós, estudantes de Direito da UNISANTOS, repudiamos. Repudiamos qualquer trote que tenha humilhações públicas, ingestão de álcool e drogas, pintura do corpo, corte dos cabelos ou qualquer outro tipo de agressão física ou moral.
A lógica que sustenta o trote – a dominação de um sujeito "mais instruído" sobre outro "menos instruído" – começa nos primeiros dias de universidade mas não acaba na formatura. O sujeito que sofre e depois aplica o trote durante todo o período universitário termina o curso impregnado dessa "verdade natural" e continua aplicando o trote nos calouros da vida. É a “tradição”.

Muitos veteranos favoráveis à tradição afirmam que, apesar de concordar com a reflexão exposta neste ensaio, são contra a opressão social. O escritor Henry Thoreau, no livro A Desobediência Civil, analisa essa questão de forma bastante didática: "Existem milhares de pessoas que se opõem teoricamente à escravidão e à guerra, e que, no entanto, efetivamente nada fazem para dar-lhes um fim; (...) O que devemos fazer, de qualquer maneira, é verificar se não nos estamos prestando ao mal que condenamos", escreve. Alguns veteranos, mesmo depois de ler trechos desta argumentação, insistem em justificar suas ações afirmando que o trote é uma brincadeira, uma forma de integração, e que os calouros devem aceitar a tradição, etc. O educador Paulo Freire escreve, no livro Pedagogia do Oprimido, citando Simone de Beauvoir, que "na verdade, o que pretendem os opressores 'é transformar a mentalidade dos oprimidos e não a situação que os oprime', e isto para que, melhor adaptando-os esta situação, melhor os domine".O trote poderia ser entendido, portanto, como a ponta do iceberg, um mero sintoma dessa lógica que afirma o direito do mais forte ditar regras desfavoráveis ao mais fraco. Será mesmo? Ou será que o trote é justamente o ritual que provoca no jovem esse comportamento? Será o trote o alimento dessa mentalidade, digerido pela faixa etária que se caracteriza pelo processo de solidificação do caráter: adolescentes de 17 e 18 anos? Será que a derradeira função social do trote é reafirmar e garantir o direito natural de dominação da minoria de nível universitário sobre a maioria sem escolarização?
A proposta do Centro Acadêmico “Alexandre de Gusmão” (Direito/UNISANTOS) vai ao encontro da campanha Veterano Acolhedor, lançada pelo Conselho Municipal Antidrogas (Comad), de Santos, com o objetivo de conscientizar os estudantes das universidades da cidade para um acolhimento humanizado aos calouros de 2008, pois sempre incentivamos o trote solidário, tradicionalmente praticado em ações como arrecadação de alimentos, doação de sangue, entre outras atividades sociais. Somos o único Centro Acadêmico que participou das reuniões do COMAD (Conselho Municipal Antidrogas de Santos) e temos certeza que a melhor integração não é a humilhação e sim despertar veteranos e calouros para uma nova forma de integração que fosse acompanhada de consciência social e de participação ativa.

Gihad Menezes
Presidente do Centro Acadêmico “Alexandre de Gusmão”

quarta-feira, 13 de fevereiro de 2008

HISTORIA DO DIREITO DO TRABALHO - revisto e atualizado

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF-3

HISTÓRIA DO TRABALHO

1.Fases:
a) Sociedade pré-industrial;
b) Sociedade Industrial.
Há quem admita que, atualmente, vivemos a terceira fase chamada de sociedade pós-industrial (vide tópico 6.).

2.Sociedade pré-industrial:
a) Escravidão;
b) Servidão;
c) Corporações de ofício;
d) Locação de serviços ou prestação de serviços.

2.1. Surgimento. Desde sempre, ou seja, o homem trabalha desde os tempos mais remotos, arcaicos, senão desde a era do homem das cavernas.

2.2. Escravidão. Não há um sistema de normas jurídicas de direito do trabalho. Teve seu nascimento na Grécia antiga, onde os escravos, pessoas tomadas como mão-de-obra braçal forçada, eram adquiridos tanto em incursões em novos continentes como em guerras. Eram considerados como res (coisa), sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito, era muito comum encontrá-los à venda em praça pública.

2.3. Servidão. Com origem na época dos senhores feudais (feudos), os trabalhadores eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores. O senhor feudal prestava proteção militar e política, embora os trabalhadores não tinham uma condição livre. Aos camponeses presos às glebas que cultivavam, pesava-lhes a obrigação de entregar parte da produção rural como preço pela fixação na terra e pela defesa que recebiam.

2.4. Corporações de ofício. Entidades que aglutinavam trabalhadores de uma mesma área, visando a união e a proteção de interesses dos trabalhadores (Estatutos), embora Amauri Mascaro Nascimento[1] destaca que as corporações mantinham uma relação de tipo bastante autoritário e que se destinava mais à realização dos seus interesses do que à proteção dos trabalhadores. Teve sua origem na Idade Média.
Ensina Sérgio Pinto Martins, as corporações de ofício tinham por objetivo:
a) regular a capacidade produtiva;
b) regulamentar a técnica de produção.

Sujeitos:
a) Mestres: comandavam a corporação; eram os proprietários de oficinas, que chegavam a essa condição depois de aprovados, segundo os regulamentos da corporação, equivalem aos empregados de hoje.
b) Companheiros: trabalhadores livres que ganhavam salários dos mestres, só passavam a mestre se fossem aprovados em exame de obra mestra, prova que era muito difícil com o pagamento de taxas para fazer o exame;
c) Aprendizes: eram menores que recebiam dos mestres os ensinamentos metódicos de um ofício ou profissão. Ou seja, aqueles que aprendiam o ofício da corporação. Começavam a trabalhar a partir de 12 ou 14 anos, entretanto há países que se observava com idade inferior.

Teve sua extinção no atual Código Civil de 2002.

2.5. Locação de serviços. Origem na sociedade pré-industrial.
Subdivisão:

a) locatio operarum ( serviços), contrato pelo qual uma pessoa se obriga a prestar serviços durante certo tempo a outra mediante remuneração;
b) locatio operis faciendi (obras), contrato pelo qual alguém se obriga a executar uma obra a outra pessoa mediante remuneração.


3.Sociedade Industrial
3.1. Surgimento. Deu-se na Revolução industrial do século XVIII (Inglaterra e França). As razões que determinaram o seu aparecimento são econômicas, políticas e jurídicas.
Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde à linha de produção.
Meias-forças: mulheres e crianças que por serem frágeis, submissas e desunidas eram desprivilegiadas.


A) Aspecto político. O mais importante foi a transformação do Estado liberal e da plena liberdade contratual em Estado Neoliberalista, com uma maior intervenção do estado na ordem econômica e social limitando a liberdade plena das partes da relação de trabalho.
A Encíclica Rerum Novarum (“coisas novas”), de 1.891, do Papa Leão XIII, pontifica uma fase de transição para justiça social, traçando regras para a intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. A igreja continuou a preocupar-se com o tema, tanto que foram feitas novas Encíclicas: Quadragésimo Anno e Dini Redemptoris, de Pio XI; Mater et Magistra, de João XXIII; Populorum Progressio, de Paulo VI; Laborem Exercens, de João Paulo II, de 1.981.[2]
B) Aspecto jurídico. Reivindicação, por meio de sindicatos, dos direitos de união (sindicato), de contratação (coletivo e individual) e o direito a uma legislação em condições de coibir os abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no trabalho.




4.Primeiras normas. As primeiras de natureza ordinária e, depois, constitucionais.
Tinham a finalidade de proibir o trabalho em determinadas condições, como o dos menores até certa idade, e o das mulheres em ambiente ou sob condições incompatíveis.
Lei de Peel, de 1.802 da Inglaterra, proibia crianças menores de 6 anos de trabalhar, ao passo que a lei ordinária de 1.814 da França as proibiam de trabalhar com menos de 12. Lei de Bismarck de 1.833 que determinava leis sociais e na Itália, as leis de proteção ao trabalho da mulher e do menor (1.886).
Mais tarde, as leis trabalhistas se tornaram códigos, inspirados no Code du Travail da França.

4.1 Criação da Organização internacional do Trabalho – O.I.T. – em 1.919, através do Tratado de Versalhes. Com a finalidade de padronizar os princípios básicos do trabalho. Ou melhor, incumbida de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações nesse sentido.(MARTINS)

4.2. Constitucionalismo Social. Proclama a normatização de princípios e regras fundamentais do Trabalho nas constituições. Como bem explica Sérgio Pinto Martins, é a inclusão nas constituições de preceitos relativos à defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de garantia de certos direitos fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho.
1º Constituição Mexicana de 1.917, art. 123: disciplinava a jornada diária de 8 horas, a jornada máxima noturna de 7 horas, a proibição do trabalho de menores de 12 anos, etc.
2º C. Alemã de Weimar, 1.919. Considerada a base das democracias sociais.
3º Carta Del lavoro[3], 1.927 – Itália. Foi a base dos sistemas políticos corporativistas, instituindo um sistema corporativista-fascista. Teve como princípio a intervenção do Estado na ordem econômica, o controle do direito coletivo do trabalho e, em contrapartida, a concessão, por lei, de direitos aos trabalhadores.
Brasil, Constituição de 1.934 começou a tratar, em seu bojo, sobre o assunto trabalhista.

Obs.: Atenta-se ao Princípio da norma mais favorável ou protetora do trabalhador, onde orienta a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, ou seja, na coexistência de duas normas que tratam da mesma matéria entretanto com valores diferentes, prevalecerá a que der mais privilégios ao trabalhador.

4.3. Desenvolvimento no Brasil[4].
A Constituição de 1.824 apenas tratou de abolir as corporações de ofício (art. 179, 25), pois deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões.
A lei do Ventre livre dispôs que, a partir de 1.871, os filhos de escravos nasceriam livres. Em 1.885, foi aprovada a lei Saraiva-Cotegipe, chamada de lei dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos. Depois, mais precisamente em 13.05.1888 foi assinada a lei Áurea, que abolia a escravatura.
Já a Constituição de 1.891 reconheceu a liberdade de associação, art. 72, §8), que tinha na época caráter genérico, determinando que a todos era lícita a associação e reunião.
Em 1.930, Com forte influência estrangeira ( Primeira Guerra Mundial e o Aparecimento da OIT em 1.919), surge uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1.930, passando a expedir decretos, a partir dessa época.
A Constituição de 1.934 foi a primeira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. Garantia a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres, repouso semanal e férias anuais remuneradas (art. 121).
A Constituição de 1.937, marcou uma fase intervencionista do Estado Brasileiro, haja vista o golpe do então presidente Getúlio Vargas. De cunho eminentemente corporativista, inspirada na Carta Del Lavoro (1.937) e na constituição polonesa.
Assim, em 1.943, foi aprovado o decreto-lei n. 5.452, a ser a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) isso devido a várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. O fundamento era apenas de reunir as leis existentes, não se tratava de um código, com toda a sua sistemática, mas tão-somente de uma consolidação de leis diversas de cunho trabalhista.
A constituição de 1.946 é considerada uma norma democrática, nela encontramos participação nos lucros, repouso semanal remunerado, estabilidade, direito de greve etc.
A Constituição de 1.967 manteve os direitos estabelecidos nas Constituições anteriores. A EC n. 1/69, repetiu praticamente a Norma Ápice de 1967, no art. 165.
A Constituição atual trata dos direitos trabalhistas nos arts 7 a 11, atenta-se a efetiva aplicação do Constitucionalismo social.

5.Sociedade Pós-Industrial[5]. O nome surgiu através de Alain Touraine em 1969, é usado por Domenico de Masi, em A sociedade Pós-Industrial (1.999).
Como bem assina Amauri Mascaro Nascimento:
“ (...)Os sociólogos e economistas observam que os empregos, na indústria, diminuíram; a hegemonia, na nova sociedade, não será mais exercida pelos proprietários dos meios de produção; acionista e administrador do capital não se identificam numa mesma pessoa e só pessoa; ganham destaque aqueles que detêm o conhecimento e a informação; o conceito de classe e de luta de classes sofre modificações diante dos novos segmentos sociais e os conflitos gerados pelos mesmos, fora da indústria, como os dos consumidores, aposentados, ambulantes, ambientalistas etc; a globalização da economia é um fato irreversível; a ciência ganha importância como fator de desenvolvimento da produção (informática, por exemplo); e o Estado do bem-estar social superior à possibilidade de pelos mesmos continuar respondendo”.
Continuando, “Assistimos às transformações do mundo das relações de trabalho numa sociedade que produz mais com pouca mão-de-obra. A tecnologia mostrou o seu lado cruel: a substituição do trabalho humano pelo software; a desnecessidade, cada vez maior, de um quadro numeroso de empregados para obter os mesmos resultados com redução da demanda de trabalhadores entre 25% e 35% da força de trabalho; a informatização e a robótica como principais fatores do crescimento da produtividade; o aumento do desemprego e do subemprego em escala mundial; o avanço da sociedade de serviços maior do que a sociedade industrial; novas profissões; sofisticados meios de trabalho, uma realidade bem diferente daquela na qual o direito do trabalho nasceu”.


Questionário[6]?

1. QUAIS SÃO OS TIPOS DE RELAÇÕES DE TRABALHO EXISTENTES NA SOCIEDADE PRÉ-INDUSTRIAL?
2. QUAIS SÃO AS CATEGORIAS DE MEMBROS DAS CORPORAÇÕES DE OFICIO?
3. QUAL É A DIFERENÇA ENTRE LOCATIO OPERARUM E LOCATIO OPERIS FACIENDI?
4. EM QUE PERIODO NASCEU O DIREITO DO TRABALHO?
5. QUAL É A PRINCIPAL CAUSA ECONÔMICA DETERMINANTE DO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO?
6. QUAL É A PRINCIPAL CAUSA POLÍTICA DETERMINANTE DO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO?
7. QUAIS FORAM AS CAUSAS DO SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL?
8. HAVIA DIREITOS TRABALHISTAS NO FEUDALISMO E NA ESCRAVIDÃO?
9. COMO PODEMOS ENTENDER A CONSTITUIÇÃO DE 1.937 SOB O ASPECTO POLÍTICO?
10. QUAIS SÃO AS DUAS PRIMEIRAS CONSTITUIÇÕES DE OUTROS PAISES DISPONDO SOBRE DIREITO DO TRABALHO?
11. QUAIS FORAM AS PRIMEIRAS LEIS ORDINÁRIAS TRABALHISTAS DE OUTROS PAÍSES?

______________
[1] Iniciação ao Direito do Trabalho. Ed. LTr.
[2] MARTINS, Sérgio Pinto.
[3] Mussolini, Tutto nello stato, niente contro lo Stato, nulla al di fuori dello Stato ( Tudo no Estado, nada contra o Estado, nada fora do Estado ).
[4] Capítulo inspirado na doutrina de Sérgio Pinto Martins.
[5] Alain Touraine, Le societé Post-Industrial (1.969)
[6] Retirado do livro de Amauri Mascaro Nascimento.

BIBLIOGRAFIA:

  • MARTINS, SÉRGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO.
  • NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO.



PRISÃO - LINHAS GERAIS

AUTOR
FELIPE F. SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF-3

PRISÃO


1. Conceito: É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere[1]. Ou seja, a perda da liberdade de locomoção. Ou ainda, como ensina Fernando Capez em seu manual, é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito (CF, art. 5º, LXI).

1.1. A prisão, como medida restritiva do direito de liberdade de locomoção, deve atentar a duas exigências: a reserva legal e a reserva da jurisdição.

a) Reserva legal: implica a necessidade de previsão legal da prisão;
b) Reserva da jurisdição: significa a necessidade de aplicação da medida restritiva, ou seja, a averiguação de ser ou não necessário prender.

1.2. A Constituição Federal admite prisão nos seguintes casos, além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada pelo magistrado:

a) Crime militar próprio, definido em lei ou infração disciplinar militar (CF, art. 5º, LCI);
b) Em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II).

2. Espécies de prisão:
A) Prisão-pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade[2].
B) Prisão sem pena ou prisão processual: trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos (CAPEZ).
Seus pressupostos são: periculum in mora e fumus boni iuris.
Dividida em Prisão Provisória, compreendendo:
1. Prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310);
2. Prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316);
3. Prisão decorrente da pronúncia (CPP, art. 408, § 1º);
4. Prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I, e art. 594; art. 2º, §2º, da lei n. 8.072/90; art. 35 da lei n. 6.368/76);
5. Prisão temporária (lei n. 7.960/89).
C) Prisão civil: Cabe citar que havia discussão, doutrinária e acadêmica, acerca da hierarquia do tratado (O Pacto de São José da Costa Rica) tendo por fundamento a emenda constitucional n. 45/04, que acrescentou o §3º ao art. 5º da CF[3].
Nesse ínterim, resume-se nos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel, permitida expressamente pelo art. 5º, LXVII da Constituição Federal.

D) Prisão Administrativa: é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. No entanto, esta espécie não foi recebida pela atual constituição. Mas, desde que imposta por juiz, tem-se admitido a prisão administrativa do extraditando, durante procedimento administrativo da extradição (lei n. 6.815/80).
E) Prisão disciplinar: Admitida em transgressões militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI).




[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 525.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal.
[3] Cf. STF, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, RE 253.071- GO, j. 29-5-2001, v.u., DJU, 29.07/01.

terça-feira, 12 de fevereiro de 2008

CRIMES PRETERDOLOSOS

CRIME PRETERDOLOSO[1]

CONCEITO: É UMA DAS QUATRO ESPÉCIES DE CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO. É UM ÚNICO DELITO, QUE RESULTA DA FUSÃO DE DUAS OU MAIS INFRAÇÕES AUTÔNOMAS. CRIME COMPLEXO, PORTANTO.
MOMENTOS DO CRIME:

A. DENOMINADO FATO ANTECEDENTE REALIZA-SE O CRIME COM TODOS OS SEUS ELEMENTOS;
B. FATO CONSEQÜENTE PRODUZ-SE O RESULTADO AGRAVADOR.

NA PRIMEIRA PARTE, HÁ UM CRIME PERFEITO E ACABADO, PRATICADO A TÍTULO DE DOLO OU CULPA, AO PASSO QUE, NA SEGUNDA, UM RESULTADO AGRAVADOR PRODUZIDO DOLOSA OU CULPOSAMENTE ACABA POR TIPIFICAR UM DELITO MAIS GRAVE. EXEMPLO: A OFENSA À INTEGRIDADE CORPORAL DE OUTREM, POR SI SÓ, JÁ CONFIGURA O CRIME PREVISTO NO ART. 129, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, MAS, SE O RESULTADO FINAL CARACTERIZAR UMA LESÃO GRAVE OU GRAVÍSSIMA, ESSA CONSEQÜÊNCIA SERVIRÁ PARA AGRAVAR A SANÇÃO PENAL, FAZENDO COM QUE O AGENTE RESPONDA POR DELITO MAIS INTENSO.
ESPÉCIES:
DOLO NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE. EXEMPLO: LESÃO CORPORAL NA PRIMEIRA E NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA DAS LESÕES NA SEGUNDA.
CULPA NO ANTECEDENTE E CULPA NO CONSEQUENTE, POR EXEMPLO: INCÊNDIO CULPOSO NA PRIMEIRA E HOMICÍDIO CULPOSO DAS PESSOAS QUE SE ENCONTRAVAM NO LOCAL NO SEGUNDO.
CULPA NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE. POR EXEMPLO, LESÃO CORPORAL CULPOSA DE TRANSITO NA PRIMEIRA E OMISSÃO DE SOCORRO NA SEGUNDA.
CONDUTA DOLOSA E RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO (CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL).OU SEJA, DOLO NO ANTECEDENTE E CULPA NO CONSEQUENTE. POR EXEMPLO, ROUBO, ESTUPRO NA PRIMEIRA E MORTE DA VÍTIMA NA SEGUNDA.
TENTATIVA NO CRIME PRETERDOLOSO: É IMPOSSÍVEL, JÁ QUE O RESULTADO AGRAVADOR NÃO ERA DESEJADO, E NÃO SE PODE TENTAR PRODUZIR UM EVENTO QUE NÃO ERA QUERIDO. ENTRETANTO, NO CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO EM QUE HOUVER DOLO NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE, SERÁ POSSIVEL A TENTATIVA, POIS O RESULTADO AGRAVADOR TAMBÉM ERA VISADO. EXEMPLO: O AGENTE JOGA ÁCIDO NOS OLHOS DA VÍTIMA COM O INTUITO DE CEGÁ-LA. SE O RESULTADO AGRAVADOR FOI PRETENDIDO E NÃO SE PRODUZIU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE, RESPONDERÁ O AUTOR POR TENTATIVA DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (CP, ART. 129, §2, III, C/C O ART. 14, II).
FERNANDO CAPEZ SUSTENTA A POSSIBILIDADE DE EXCEÇÃO A REGRA DA TENTATIVA NOS CRIME PRETERDOLOSO, NOS CASOS DE ABORTO QUALIFICADO PELA MORTE OU LESÃO GRAVE DA GESTANTE (CP, ART. 127), EM QUE O FETO SOBREVIVE, MAS A MÃE MORRE OU SOFRE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA, NESTE CASO, SERIA, EM TESE, POSSÍVEL ADMITIR UMA TENTATIVA DE CRIME PRETERDOLOSO, POIS O ABORTO FICOU NA ESFERA TENTADA, TENDO OCORRIDO O RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO. CONTINUANDO, NO ENTENTANTO ENTENDO QUE, MESMO NESSE CASO, O CRIME SERIA CONSUMADO, AINDA QUE NÃO TENHA HAVIDO SUPRESSÃO DA VIDA INTRA-UTERINA, NOS MESMOS MOLDES QUE OCORRE NO LATROCÍNIO, QUANDO O ROUBO É TENTADO, MA A MORTE CONSUMADA.

[1] MATÉRIA RETIRADA DO LIVRO CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL DO AUTOR FERNANDO CAPEZ.

PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE - CÓDIGO PENAL

AUTOR:
FELIPE F SANTOS
ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF -3

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE.

Crimes de perigo e de dano. O delito de dano consuma-se com a efetiva lesão a um bem juridicamente tutelado e o crime de perigo contenta-se com a mera probabilidade de dano[1]. Explique-se: no crime de dano exige-se uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc); já no crime de perigo, para haver consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem)

1.1. Subdivisão dos crimes de perigo[2].
a. Crime de perigo concreto: quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo;
b. Crime de perigo abstrato: no qual a situação de perigo é presumida;
c. Crime de perigo individual: que é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas;
d. Crime de perigo comum ou coletivo: que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (CP, art. 250);
e. Crime de perigo iminente: que é o que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou bando.

Perigo concreto e perigo abstrato.
Considera-se perigo concreto como a probabilidade de ocorrência de um dano que necessita ser devidamente provada pelo órgão acusador. Define-se perigo abstrato como a probabilidade de dano presumida pela lei, que independe de prova no caso concreto.
Simplificando:
Perigo concreto: Depende de prova.
Perigo abstrato: Independe de prova – Presunção de lei.

Exemplo:
Perigo concreto: Dar um tiro na direção de alguém – necessita da prova da situação fática e da prova do perigo, ou seja, de que o disparo passou próximo ao corpo da pessoa.
Perigo abstrato: Para a tipificação do delito basta a acusação fazer prova do fato (portar droga, entorpecente), vide lei de Tóxico, art. 16; “ O crime tipificado no art. 16 da lei de tóxicos é de perigo abstrato contra a saúde publica, sendo desinfluente, para a sua caracterização, a quantidade de entorpecente” (STJ, RHC 8.777-SP, DJ 14.02.2000).

PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO
3.1. Núcleo do tipo: Expor significa colocar em perigo ou deixar a descoberto.
3.2. Objeto da conduta: contágio de moléstia venérea.
3.3. Elemento subjetivo do tipo:
3.4. Sujeito ativo e passivo: a)Ativo: qualquer pessoa contaminada por doença sexualmente transmissível; b) Passivo: qualquer pessoa.
3.5. Relação sexual: É o coito. Guilherme de Souza Nucci ensina que é a união estabelecida entre duas pessoas através da prática sexual, abrangendo o sexo anal, vaginal ou oral.
3.6. Ato libidinoso: Entende-se qualquer ato que dá ao outro prazer e satisfação sexual. Abrange qualquer ato que seja passível de transmitir doenças.
3.7. Moléstia venérea: Doença transmissível através de contato sexual. No caso concreto, o magistrado nomeará perito (médico Cadastrado no C.R. M) para a avaliação da enfermidade.
3.8. Utilização de preservativo: não configurará o delito, pois inexiste a conduta de colocar em perigo o sujeito passivo. Embora seja crime de perigo abstrato, é indispensável que o núcleo do tipo se concretize – expor – o que somente se dá, se o sujeito ativo atue sem qualquer prudência, cautela mediana.
3.9. Dolo direto[3] ou eventual: a expressão “sabe” significa que o sujeito ativo sabe do seu estado de enfermidade (doença) e pratica a relação sexual sem qualquer diligência (vontade do agente). Na expressão “deve saber” consiste no dolo eventual, querendo dizer que o agente, diante do estado de saúde que apresenta, deveria ter noção de que está contaminado e, conseqüentemente, assume o risco de transmitir a doença à pessoa com quem mantém relação sexual[4].
3.10. Modalidade Culposa: Há discussão doutrinária acerca disso, onde se sustenta a possibilidade de se considerá-la quando o agente agir por nítida negligência em relação ao seu estado de saúde, ao passo que a outra corrente doutrinária corrobora o entendimento de que não há forma culposa, pois não há referência no tipo legal dos elementos da modalidade culposa (imprudência, negligência e imperícia), pois a culpa deve ser expressa na lei penal, já que não pode ser presumida.
3.11. Objeto material e jurídico: a) objeto material é a pessoa que mantém relação com o contaminado; b) objeto jurídico: vida, saúde.
3.12. Classificação:
a) Crime próprio: demanda sujeito ativo qualificado que é a pessoa contaminada;
b) Formal: delito que não exige necessariamente a ocorrência de um resultado naturalístico;
c) Comissivo: “expor” implica uma ação;
d) Instantâneo: visto que o resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo para a consumação;
e) Crime de Perigo abstrato: Consome-se apenas com a prática da relação sexual ou do ato libidinoso;
f) Crime unissubjetivo: ou seja, que pode ser praticado por um só agente;
g) Crime plurissubsistente: via de regra, vários atos integram a conduta;
h) Admite-se tentativa.
3.13. Dolo de Dano.
Vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico (Fernando Capez. Curso de Direito Penal, Parte Geral). Em seu parágrafo primeiro, o art. 130 contempla o dolo de dano, nesse o agente:
a) Está contaminado; b) sabe que está contaminado; c) quer transmitir a doença.
Havendo ou não o contágio, responderá o agente pela figura do art. 130, §1º. Entretanto, justamente porque a sua vontade é transmitir a doença, caso obtenha sucesso, atingindo formas mais graves de lesão, deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte, conforme o caso. Se ocorrer lesão corporal leve, fica absorvida pelo delito mais grave, que é a forma descrita no art. 130, §1º. Assim, o agente pode:
a. Está e sabe estar contaminado + pratica rel. sexual (sem proteção) + não quer transmitir a doença = art. 130, caput primeira parte.
b. Está e deve saber que está contaminado + pratica rel. sexual (sem proteção) = art. 130, caput segunda parte.
c. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença (dolo de dano ) + pratica rel. sexual (conseguindo ou não o contágio)= art. 130, § 1º.
d. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença para afetar a saúde da vítima = art. 129, §§ 1º ou 2º, a ser lesão corporal grave ou gravíssima. Ou até, lesão corporal seguida de morte, conforme o caso.
e. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença para afetar a saúde da vítima + a vítima padecia de saúde precária e morre pela referida enfermidade transmitida = art. 121.

3.14. Ação pública condicionada. Ou seja, depende de representação do agente passivo para que o MP possa agir. Óbvio que, na hipótese de incidência dos arts. 129 e 121 a ação será de ação pública incondicionada.
3.15. AIDS – não é considerada doença venérea, pois a referida doença possui outras formas de transmissão que não são as vias sexuais. Desse modo, o agente ativo poderá responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, de acordo com o caso concreto.

PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE.
4.1. Análise do tipo penal: O agente quer e pratica ato capaz de produzir o contágio de moléstia grave da qual é portador com o claro objetivo de transmitir o mal a outrem.
4.2. Sujeito ativo e passivo: a) Ativo: pessoa contaminada por moléstia grave contagiosa; b) qualquer pessoa[5].
4.3. Elemento subjetivo do tipo específico (também chamado de dolo especifico): não basta que o agente pratique o ato capaz de produzir o contágio, mas que tenha intenção de transmitir a moléstia (Ato + vontade de contaminar). Nesses termos, só há dolo direto, acrescido do elemento subjetivo do tipo específico. Não há forma culposa.
4.4. Objetos material e jurídico: a) objeto material: pessoa que sofre o contágio ou corre o risco de contaminar-se; b) objeto jurídico: vida e saúde.
4.5. Moléstia grave: Doença séria, que inspira preciosos cuidados, sob pena de causar seqüelas ponderáveis ou mesmo a morte do portador (NUCCI).
4.6. Ato capaz de produzir o contágio: ou seja, qualquer ato capaz de conduzir, direta ou indiretamente, a doença sem qualquer restrição ou limitação.
4.7. Classificação:
a. Crime próprio: pois demanda sujeito ativo qualificado ou especial: alguém contaminado.
b. Formal: não exige necessariamente um resultado naturalístico; o simples ato capaz de produzir o contágio tipifica o crime.
c. Forma livre: pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;
d. Omissivo: praticar implica ação;
e. Excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio): aplicação do art. 13, §2 º do CP[6];
f. Instantâneo: cujo resultado – contágio, perigo de contágio – se dá de maneira instantânea;
g. Dano: na essência, embora haja possibilidade de se punir o iter criminis, que já expõe a vítima a perigo, como delito consumado, ou seja, consuma-se com a efetiva lesão à saúde ou com a simples exposição a perigo.
h. Unissubsistente ou plurissubsistente: se a condução da doença for efetivada por único ou vários atos; Admite-se tentativa na forma plurissubsistente.

4.8. Aplicação da pena da lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte:
Prossegue-se da mesma forma que o crime de perigo de contágio venéreo. Nesse caso, prevê a forma do art. 129, §§ 1 ou 2, conforme o caso, tendo em vista que o dolo é de dano.
Somente a lesão simples fica absorvida por este delito (CP, art. 129, caput).
Com a morte da vítima, haverá o crime preterdoloso: lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, §3º).

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral.
[3] Para nunca esquecer: dolo direto é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade), ocorre quando o agente quer diretamente o resultado. Oposto do dolo indireto (ou eventual) onde o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo) – vale lição de Fernando Capez “ o agente expressa pela sua conduta:” eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta – não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência).
[4] GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
[5] Há referência doutrinária, meramente acadêmica e pouco vista na prática, no sentindo da hipótese de haver sujeito passivo enfermo, desde já assenta-se que a doença transmitida pelo agente ativo pode agravar a perturbação da saúde da vítima. Entretanto, se o agente e a vítima possuírem a mesma doença, não haverá possibilidade de piorar a doença que já os perturbam. (Guilherme de Souza Nucci)
[6] São delitos cuja conduta envolve um não fazer típico que pode - ou não – dar causa a um resultado naturalístico. Para tanto, o agente deve ser garantidor - possui o dever de agir, imposto por lei -, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado. Por exemplo, policial, bombeiro, médico, enfermeiro etc.