Questões de Direito Empresarial

1) O Direito Comercial faz parte do Direito Público ou do Direito Privado?
2) Cite algumas diferenças entre o Direito Civil e o Direito Comercial?
3) O Direito Comercial sofreu profundas transformações, como ele agora passou a ser denominado e conhecido?
4) Por qual dispositivo legal o Direito de Empresa passou a ser regulado?
4.1) Em que dispositivos legais podemos encontrar as diretrizes sobre o Direito Comercial?
5) João fabrica e vende profissionalmente calçados,podemos afirmar que João é um comerciante? empresário?
6) Pedro é um sapateiro que presta serviços de consertos em geral junto a seus clientes de forma profissional. Contratou diversos empregados para isso, para fins do Direito Empresarial Pedro pode ser considerado: profissional liberal? Autônomo? Comerciante? Empresário?
7) O que é empresa?
8) Por que é importante saber se a empresa é civil ou comercial (empresarial)?
9) O que é atividade econômica?
10) Quem é o Empresário?
11) O que é circulação?
12) Joaquim produz grande quantidade de vegetais em sua horta que posteriormente vende, pode ele ser considerado empresário?
13) Fernando compra e vende mercadorias em leilão público, tais mercadorias nem chegam a sair do lugar, somente mudam de proprietário, ele pode ser considerado empresário?
14) Luis tem um box no varejão da prefeitura onde expõe hortaliças para serem vendidas, ele pode ser considerado empresário?
15) Pode ser empresário a pessoa física? E a pessoa jurídica?
16) Empresário todo é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica regularizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços?
17) Ana, secretária, vendeu este ano alguns quadros de sua posse, coisa que nunca fez antes, pode ser considerada empresária por isto?
18) Estão fora do conceito de empresários os médicos, engenheiros, dramaturgos, cantores, artistas? Esta regra admite exceção?
19) O médico que contrata outros médicos, enfermeiras, secretárias e forma assim uma estrutura empresarial pode ser considerado empresário?
20) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, (antes, durante ou logo após) o início de sua atividade?
21) Para a lei existe o empresário irregular (aquele sem registro)?
22) João quer abrir um estabelecimento em Campinas/SP e uma filial em Aracaju/SE. Onde ele deverá fazer o registro público destes?
23) Quem pode ser empresário no Brasil?
24) Pode o menor de dezesseis anos, os que tiverem enfermidade ou deficiência mental e aqueles que não puderem exprimir sua vontade serem empresários? Por que?
25) Pode o jovem de 17 anos, o ébrio habitual, os viciados, os deficientes mentais, os excepcionais e os pródigos serem empresários? Por que?
26) Existem outras formas de o menor adquirir a capacidade civil e poder ser empresário?
27) Pode o funcionário público civil ser empresário?
28) Pode o militar ser empresário? E se vier a exercer?
29) João era capaz, empresário do ramo de laticínios, mas devido a uma isquemia grave não pode mais expressar sua vontade, poderá ainda mesmo assim continuar sua empresa?
30) Junior, dependente de drogas pode continuar a empresa que seu pai lhe destinou? E se a empresa lhe fosse passada por um tio através de herança?
31) João e Maria, casados sob o regime de separação obrigatória de bens resolvem contratar entre si uma sociedade, podem faze-lo? E se o regime do casamento fosse de comunhão universal?
32) O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real?
33) (AGU/1998) O conceito de empresário contém a idéia de ser aquele que:
a) dirige o negócio
b) é o titular do negócio
c) exerce profissionalmente atividade econômica
d) mantém atividade com recursos próprios
e) exerce o comércio
34) (AFTN/98) Partindo da noção econômica de empresa, o direito toma a figura considerando-a:
a) conjunto dos fatores da produção
b) atividade de pessoa ou grupos de pessoas
c) equivalente à sociedade mercantil
d) conjugação de pessoas e bens para obtenção de lucros
e) atividade econômica organizada
35) (ATE-PI/2001) Do ponto de vista do Direito Comercial, o conceito de empresa deve ser entendido como equivalente
a) ao de empresário, ou seja, o sujeito da atividade mercantil, que assume os riscos do negócio.
b) ao de estabelecimento, como tal o conjunto de bens utilizados para o exercício da atividade mercantil.
c) ao de qualquer entidade de fins lucrativos, qualquer que seja a forma utilizada.
d) ao de uma atividade organizada com o objetivo da obtenção de lucros.
e) ao de empresário, de estabelecimento, ou de uma forma societária qualquer, não se tratando de conceito doutrinariamente unívoco.
36) (AFRF/2002) Considera-se empresária a sociedade que:
a) assume os riscos da produção.
b) exerce atividade econômica com a colaboração de terceiros não familiares.
c) é titular de estabelecimento.
d) esteja matriculada no registro de empresas.
e) seja mercantil.
37) (PFN/1998) O estabelecimento, local em que se exerce a atividade, é
a) vinculado ao imóvel locado, daí o direito à renovação da locação
b) coisa móvel, universalidade de fato
c) conjunto de bens com destinação de produzir lucro
d) universalidade de direito
e) composto por todos os locais em que o comerciante exerce sua atividade, incluindo, portanto, sem distinção, fábricas e lojas
38) (AGU/1998) Estabelecimento e fundo de comércio como institutos jurídicos são, respectivamente:
a) coisa móvel e coisa imaterial
b) coisa imóvel e clientela
c) Universalidade de direito e direito sobre o título do estabelecimento
d) coisa composta e valor que acresce ao patrimônio social
e) universalidade de fato e mais-valia comercial


RESPOSTAS:


1) É um ramo do direito privado, pois trata das relações entre particulares no exercício da atividade econômica organizada.
2) Civil (o objeto são as relações entre particulares em geral, princípios gerais imutáveis, estáticos, direito formalista e complexo) Comercial (o objeto são relações entre particulares no exercício da atividade econômica organizada, princípios gerais dinâmicos, direito informal, simples)
3) Direito Empresarial ou Direito de Empresa.
4) Pelo Novo Código Civil, Lei Federal nº10406 de 10/01/2002
4.1) Novo Código Civil, Lei nº 10406/2002 em vigor a partir de 11/01/2003
Livro II Do Direito de Empresa, arts. 966 a 1195.
Livro I Título VIII dos Títulos de Crédito arts. 887 a 926.
Leis extravagantes:
Lei Uniforme dos cheques Dec. nº 57595/1966 e Lei nº 7357/1985
Lei Uniforme da letra de câmbio e nota promissória Dec. nº 57663/1967
Duplicatas Lei nº 5474/1968.
Lei das S/A Lei nº 6404/1976 alterada pela Lei nº 10303/2001
Cooperativas Lei nº 5764/1971
Sociedades por cotas de responsabilidade limitada Dec. nº 3708/1919.
5) João é um empresário de acordo com o art. 966 do NCC.
6) para fins do Direito Comercial inclui-se Pedro como empresário de acordo com art. 966 NCC
7) É uma atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento comercial (art. 1142 NCC).
8) porque a empresa comercial sujeita-se a falência, concordata preventiva ou suspensiva, e o locatário pode renovar o contrato de aluguel por meio de ação renovatória de aluguel, já a empresa civil sofre a insolvência civil.
9) É a produção ou circulação de bens e serviços que se faz por intermédio do estabelecimento e por ato de vontade do empresário, com finalidade lucrativa.
10) É o sujeito de direito que organiza o estabelecimento para desenvolver a atividade econômica (quem exerce a empresa)
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
11) é o encaminhamento da mercadoria em relação ao consumo.
12) Sim uma vez que ele produz bens (vide definição de empresário), ele é considerado empresário rural art. 971 NCC).
13) Sim, uma vez que houve o tipo de circulação jurídica com a mudança da propriedade da mercadoria.
14) Sim, ele faz circular (circulação física) sua mercadoria e portanto se insere no conceito de empresário.
15) Ambos podem ser empresários.
16) Não é necessário que o empresário esteja regularizado para ser considerado empresário, basta que exerça profissionalmente atividade econômica organizada.
17) Não falta o caráter de exercer profissionalmente
18) Sim de acordo com parágrafo único do art. 966, mas a regra admite exceção se tais profissionais admitirem auxiliares e colaboradores como elementos de empresa.
19) Sim, de acordo com parágrafo único do art. 966
20) Antes, vide art. 967 NCC
21) Não, se ele já tem que previamente fazer sua inscrição no órgão competente, é condição para ser considerado empresário.
22) Nas respectivas sedes, em Campinas na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) e em Aracaju na Junta Comercial do Estado de Sergipe. (art. 969 NCC)
23) Os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e os que não forem legalmente impedidos.
24) A princípio não, pois são absolutamente incapazes (art. 3º NCC) de exercerem pessoalmente atos da vida civil, exceção art. 974 NCC.
25) A princípio não, pois são relativamente incapazes (art. 4º NCC) de exercerem pessoalmente atos da vida civil, exceção art. 974 NCC.
26) (art. 5º parágrafo único)
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
27) Ele é impedido de acordo com a Lei 8112/90 (regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) informa no art. 117, X que ao servidor público é proibido participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil ou de exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.
28) Ele é impedido de acordo com o Estatuto dos militares, responde pelas obrigações contraídas (art. 973 NCC).
29) Sim, desde que seja representado ou assistido, nos termos do art. 974 NCC, através de autorização judicial.
30) Sim, desde que seja representado ou assistido, nos termos do art. 974 NCC, através de autorização judicial.
31) o NCC em seu art. 977 veda a sociedade entre marido e mulher se casados sob estes regimes, comunhão universal (art. 1667) e separação obrigatória (art. 1641). Podem contratar sociedade com terceiros a cujo quadro social não pertença seu cônjuge. Na comunhão parcial (art. 1658) ou na separação voluntária (art. 1672) podem contratar livremente.
32) Sim, demonstrando a independência entre o patrimônio da empresa e o dos sócios, vide art. 978 NCC.
33) C
34) E
35)D
36) D
37) B
38) A

Postado por Neoster

DIREITO CIVIL . PRINCIPIOS DIREITOS REAIS

DIREITO CIVIL. PRINCIPIOS DO DIREITO REAL.


Aderência.
Fundamento legal: CC, art. 1.228.
Significa o vínculo jurídico entre a coisa e a pessoa. A relação jurídica da pessoa sobre a coisa, independentemente de atitude de outras pessoas.
Nasce daí o direito de seqüela ou “ius persequendi”, ou seja, o direito do sujeito de perseguir a coisa onde ela estiver, com quem estiver.
Dirige-se contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja.

Absolutismo.
Reforça o direito de seqüela e preferência sobre a coisa.
Significa o poder direto e imediato em caráter erga omnes do sujeito sobre a coisa.
Há o respeito de todos ao vínculo do titular da coisa.
Significa dizer que os direitos reais são oponíveis erga omnes, atribuindo a seu titular o poder de exercê-los em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exercício.
Inflige a toda a sociedade um dever de abstenção, qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo.

Publicidade ou visibilidade
Fundamento legal: CC, art. 1.227.
Justifica o direito real para que todos tenham conhecimento da relação jurídica. Dá-se por:
Registro ou Tradição.

Registro serve para bens imóveis ou outros afins.
Tradição serve para bens móveis, constitui ato de entrega formal. Recai presunção de direito real da pessoa que detiver a coisa em mãos.

Tem função de viabilizar a oponibilidade erga omnes, ou seja, provar para todos que o bem pertence a um sujeito.

Taxatividade ou numerus clausus.
Significa que os direitos reais são aqueles dispostos em Lei Federal. CC, art. 1.225, pacto de retrovenda CC, art. 1.140 a 1143; lei de alienação fiduciária; concessão real de uso (Estatuto da Cidade) etc.
Não há analogia.

Tipicidade.
Diretamente relacionado à forma, elementos do direito, requisitos, condições etc.
Na definição de Menezes Cordeiro: O tipo traduz uma descrição ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposição ao conceito abstrato, que, mercê de um critério geral, permite, nele, a subsunção das mesmas realidades e por oposição ainda às próprias realidades em si".
Não se pode confundir com o princípio da Taxatividade, pois:
Tipicidade está relacionado as condições, elementos do direito real posto em lei, ao passo que a Taxatividade está relacionada à forma de criação desses direitos.

Portanto.
Tipicidade= forma, modelo.
Taxatividade= criação.

Perpetuidade.
É a regra, a exceção é a transitoriedade. Pois, não se perde direito real pelo desuso, mas somente pelas formas previstas em lei.
Por exemplo, usucapião, prescrição e decadência etc.

Exclusividade.
Não há dois direitos reais sobre um único bem. No entanto, o bem pode ser fracionado e comportar direitos, por exemplo, condomínio, fração ideal de imóvel.

Desmembramento.
Pode-se desmembrar o direito real em caráter transitório, por exemplo, usufruto.

DIREITO DO TRABALHO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO. ALTERAÇAO CONTRATUAL.


Princípio da Imodificabilidade.

Alteram-se as condições, ou melhor, as cláusulas do contrato de trabalho.
Pois bem, a regra é que o contrato não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador (CLT, art. 468). Autoriza-se a alteração por mútuo consentimento das partes, desde que não resulte prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente.
Com isso, visa a proteção do empregado em face do empregador por meio de uma intervenção estatal nessa relação trabalhista. Portanto, refere-se à contenção do poder de direção do empregador.

Classificações das alterações do contrato de trabalho[1].

Quanto à origem:
i. Obrigatórias: quando decorrentes de lei ou de norma coletiva;
ii. Voluntárias: em decorrência da vontade das partes;

Quanto ao objeto:
i. Qualitativas: por envolver a natureza do trabalho do empregado, v. g., alteração da função do empregado.
ii. Quantitativas: como de redução de salário.

Quanto à natureza:
i. Lícita: quando observar a lei e as outras fontes do Direito do Trabalho;
ii. Ilícita: Quando contrariar a lei.

Quanto às pessoas envolvidas:
i. Unilateral
ii. Bilateral

Quanto ao numero de pessoas:
i. Individuais: quando dizem respeito a cada empregado;
ii. Coletivas: quando por negociação coletiva e sua aplicação abrange todos os empregados;

3. É possível a alteração das condições do contrato, se servindo de requisitos:

a. Mútuo consentimento;
b. Não haja prejuízo ao empregado.
3.1. Mas, e se o empregador altera, unilateralmente, as condições do acordo e o empregado não se opõe? Bem, para tanto se presume que tal modificação foi aceita tacitamente pelo empregado, no entanto, se essa alteração possuir cláusulas que causem prejuízos àquele, nulas serão de pleno direito.
3.2. E, se ambas as partes convencionarem várias cláusulas, modificando as condições do trabalho, e somente uma prejudica o empregado, todas as cláusulas serão nulas? Não, apenas a cláusula infringente.
3.3. E, se a empresa possuir dois regulamentos? O empregado deverá optar por um, tendo o efeito jurídico de renúncia às regras do outro. (Súmula 51, II do TST).

4. Ius variandi

Decorre do poder de direção do empregador. Permite-lhe que altere, unilateralmente, o contrato em determinados casos especiais. Por exemplo, pode retornar, por determinação do empregador, ao exercício do cargo que anteriormente ocupara antes do exercício do cargo de confiança (CLT, art. 468, parágrafo único).
Assim, seguindo a mesma orientação, o art. 450 da CLT, “ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior”.
Entretanto, entende-se que percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação (Súmula 372 do TST).

Nesse condão, decidiu o STF acerca do salário-produção, “O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade”.
Não obstante isso, é admitido implicitamente na orientação da Súmula 265 do TST, a alteração do horário de trabalho do noturno para o diurno, pois o trabalho à noite é mais prejudicial à saúde do trabalhador.
Assim, como o empregado deficiente pode ser readaptado em nova função nos termos do art. 461, §4º da CLT, desde que comprovada a deficiência pelo INSS.
Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (§1º do art. 499 da CLT).

Ius resistentiae. É o instrumento de defesa do empregado contra as modificações que lhe causarem prejuízos ou sejam ilegais, podendo até pleitear rescisão indireta do contrato (CLT, art. 483).


4. Transferência de Empregados.
Segundo Sergio Pinto Martins, “ é o ato do empregador de modificar o local de trabalho do empregado, mudando-o de setor, de seção, de filial etc.”

a. Com mudança de domicílio – aqui se entende residência. Simplesmente, considera transferência a que não acarretar mudança do domicilio do empregado (CLT, art. 469, parte final).
Não há, portanto, transferência se continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente, ou, se permanecer trabalhando no município mas, em outro bairro deste. Assim, também, nos casos de região metropolitana, não se considera transferência se o empregado sair de uma cidade para trabalhar em outra e morando naquela.

b. Empregado de confiança;
Podem ser transferidos unilateralmente pelo empregador, cargo de confiança (CLT, art. 469, §1).

c. Em decorrência de cláusula contratual explicita;
Quando houver cláusula expressa no contrato garantindo-a. Deve ser expressa, escrita, prevista no regulamento interno. Nada obsta, muito embora seja uma visão teoricamente difícil de se ver na prática, se o contrato for verbal, houver cláusula prevendo a possibilidade de transferência.
Nesses casos, deve-se comprovar a real necessidade do serviço, o que segundo Sergio Pinto Martins, “deve ser entendida no sentindo de necessidade objetiva e insofismável do serviço, em que a empresa, para desenvolver normalmente suas atividades, não poderá prescindir do empregado, pois no local para onde será transferido o trabalhador não existe mão-de-obra especializada”. Continua dizendo, “É a transferência decorrente de razões técnicas, de organização ou de produção de empresa”. Protege-se a transferência por imotivada, sem causa aparente.

d. Em decorrência de cláusula contratual implícita;
Surge quando subentendida no pacto laboral. Carece analise da atividade da sociedade, a natureza do serviço desempenhado pelo empregado. Por exemplo, aeronauta, ferroviário, motorista rodoviário, vendedor viajante, marítimo, atleta profissional, artista etc. Também vige aqui a real necessidade de serviço, assim, deverá esta ser comprovada.

e. Em razão da extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado;

f. Provisória.

Permite-se desde que preenchidas as condições do §3º do art. 469 da CLT. Também precisa comprovar a real necessidade do serviço.
Exige-se a necessariedade do serviço, independentemente do tempo, pois a lei não fixa o prazo da transferência provisória.
Aqui, será devido o adicional de transferência que corresponderá a , no mínimo, 25% do salário do empregado. Não haverá adicional se a transferência decorrer da vontade das partes, mas tão somente da real necessidade do serviço do empregado em outra localidade.
Não há cumulação, não se pagará adicional a cada transferência.
Este adicional de transferência tem natureza salarial e não indenizatória.

5. Despesas de transferência. (S. 29 do TST)
As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.(CLT, art. 470). Opera-se tanto na transferência provisória e definitiva.


BIBLIOGRAFIA
· MARTINS, SERGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO. ED. ATLAS.
[1] Classificação adotada por Sergio Pinto Martins. Direito do Trabalho. Ed. Atlas.

DIREITO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICILIO

DIREITO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICILIO

Proteção Constitucional do domicílio.
A casa é o asilo inviolável do individuo (CF, art. 5, XI da CF). Protege-se a tranqüilidade e a segurança da pessoa em sua propriedade privada, delimitada no âmbito de sua morada.

Objeto Jurídico.
Tranqüilidade doméstica. É o direito que cada um tem de viver livre de intromissão de estranhos em seu lar (RT, 386:250). Não se protege a posse nem a propriedade (JTACRIMSP, 1:48), mas a tranqüilidade do indivíduo em determinado espaço privado.

Elemento do tipo.
No dizer de Fernando Capez, é crime de ação múltipla. Constitui-se a ação nuclear do tipo os verbos entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências.
Não se constituirá o crime se a casa for desabitada, mas usurpação (CP, art. 161), pois, não haverá de se falar em perturbação da tranqüilidade doméstica, no entanto, se há ausência dos moradores, subsiste o crime de violação de domicilio (RT, 557:353).

Sujeitos do Crime.
a. Ativo. Qualquer pessoa.
b. Passivo. Qualquer pessoa, desde que titular do objeto jurídico, não é necessário que seja proprietário.

4.1. Além disso, “o sujeito passivo tanto pode ser uma pessoa em relação à qual os outros habitantes da casa estão subordinados, como podem ser várias pessoas, habitantes da mesma casa, vigendo entre elas regime de igualdade (DAMÁSIO)”. Pondera-se que, a dependência de subordinados explicita relação diretamente influenciável com o crime, posto que, em determinados casos determinará a incidência do tipo solvendo a hipótese normativa. Por exemplo, o patrão tem o direito de penetrar no quarto da empregada? Os pais podem entrar nos quartos dos seus filhos? Os filhos ou empregados têm direito de admitir terceiros ou de excluir terceiros nas dependências a eles pertencentes na casa de seus pais ou chefes?
A primeira será positiva na medida em que o patrão tiver, subjetivamente, fins lícitos e morais, ainda que contra a vontade da empregada. Ao passo que nas duas últimas a resposta é positiva, cabendo uma ressalva à última em caso de conflito com a vontade de quem de direito for titular do objeto jurídico, ou seja, os pais, chefes.

4.2. Entretanto, se o regime de titularização do objeto jurídico posto em turbação for de igualdade e de pluralidade de sujeitos, ou seja, se houver mais de um dono, todos serão considerados detentores do jus prohibendi do direito de admissão ou de exclusão de alguém em sua casa.

4.3. Em caso de conflito horizontal da titularidade, como nos casos de condomínios prediais onde há conflito entre moradores acerca da entrada de um terceiro, nestes casos, permite-se, enquanto aberto o edifício em lugares como átrio, corredor, jardim etc. Todavia, em lugares fechados haverá violação a domicílio em caso de entrada não autorizada. Ademais, Damásio E. de Jesus soluciona o caso aplicando o princípio melior est conditio prohibentis (princípio de que melhor é a condição de quem proíbe), restando ao violador demonstrar não ter praticado o fato com dolo.

4.3. Empregada que deixa amante penetrar em seu quarto.
Há duas posições.
a. Há crime.
b. Não há delito.

4.4. Se o dono de uma casa alugada penetra na residência do inquilino contra a sua vontade haverá delito, haja vista que o locatário possui a posse direta do imóvel e sofrerá com a perturbação da sua tranqüilidade doméstica, sendo assim, plenamente incidente o tipo nestes casos.

4.5. Observa-se que não haverá crime quando a esposa, na ausência do marido, permite o ingresso do amante na residência. Justifica-se, pois, em norma Constitucional, onde coloca a esposa em igualdade jurídica em relação ao marido (CF, art. 226, §5º). Caso em que lamento o pesar dos nobres cavalheiros desafortunados.

5. Haverá situações em que o crime de violação de domicílio subsistirá, são elas:
a. Quando a violação constitui fim em si mesma ou existe dúvida a respeito da verdadeira finalidade do sujeito;
b. Quando for ato preparatório para outro crime;
c. Quando houver desistência voluntária (CP, art. 15).
5.1. Mas, haverá outros em que a violação não subsiste:
a. Quando funcionar como meio executório de outro delito, como roubo, crimes sexuais, adultério, constrangimento ilegal e ameaça; nesses casos o delito fim absorve o delito meio.
b. Quando o sujeito foge de perseguição policial.


6. A entrada poderá ser clandestina, quando realizada as escondidas; astuciosa, quando empregada com algum artifício; ostensiva, quando realizada contra a vontade do titular do objeto jurídico.


7. Conceito de Casa.
Não ocuparei maiores explicações, opção pela qual não demoro a esmiúçá-la em poucas considerações.

a. Compartimento habitado. Coisa móvel ou imóvel usada com a finalidade de habitação ou moradia, v. g., cabine de transatlântico, barra de campista, quartos de hotel, quarto de hospital, barracos da favela etc.

b. Aposento ocupado de habitação coletiva. Redundância, plenamente ajustável ao conteúdo da letra a, deste tópico. No entanto, cuida-se de explicação os lugares de uso comum, por exemplo, praças, praias; estes sim, não são considerados, portanto excluídos. Aceita, v.g., cortiços, hotel, pensionato etc.

c. Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. É o local de atividade laboral, onde se exerce o ofício profissional do agente passivo, exclui-se a área livre ao público, considera-se, aqui, os compartimentos com destinação específica ao exercício da profissão ou atividade. Disso, podemos exemplificar, consultório médico, odontológico, escritório do advogado etc.

d. Dependências protegidas. Lugares que são um complemento da casa de moradia, ainda que não estejam materialmente unidos a esta: pátios, quintais, celeiros, adegas, garagens, estrebarias, caramanchões, jardins etc. É preciso que tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado, pois, do contrário, não estará indicada a vontade de excluir o ingresso de estranhos. Cumpre, além disso, que a casa de moradia propriamente dita e os ditos lugares formem um conjunto lógico, uma conexão de principal e acessório, de tal modo que a lesão deste repercuta sobre aquele “. Assim define o grande Nélson Hungria, em Comentários”.

8. Momento consumativo.
Entrar e permanecer. No primeiro momento o delito é instantâneo; na segunda, permanente. É necessário que o agente ativo entre com o corpo inteiro na casa da vítima. Trata-se de crime de mera conduta.

9. Tentativa.
Divergência de autores.
a. Há tentativa. Damásio E. de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Nélson Hungria, E. Magalhães Noronha, Fernando Capez.
b. Não há tentativa.

10. Tipo Subjetivo.

10.1. Elemento subjetivo. Dolo.

10.2. Erro de tipo. Exclui o dolo.


10.3. Embriaguez.
10.3.A. Exclui o dolo;
10.3.B. Não exclui.

10.4. Ingresso em casa alheia para fugir da polícia. Ausência de dolo.

11. Qualificadoras.
11.1. Noite.
Há duas posições. Não se confundindo com repouso nortuno.
a. É o período de completa ausência de luz solar; O intervalo entre o pôr e o nascer do sol;
b. É o período da madrugada.

Não há violação de domicílio à noite, durante um baile ou festa.

11.2. Local Ermo.
Simplificando. É o local despovoado, deserto.

11.3. Violência e armas.
Tanto pode ser contra a vítima quanto a coisa, podendo advir concurso de crimes, conforme o caso. O uso de armas também qualificará o crime.

11.4. Praticado por duas ou mais pessoas.

11.4. Cometido pode funcionário público.

11.5. Fora dos casos legais. Estão previstos no § 3º, desde que o sujeito realiza a conduta fora das hipóteses permitidas nos n. I e II, responde por violação de domicílio qualificada.

11.6. Inobservância das formalidades legais, praticado por funcionário público.

11.7. Abuso de poder excede-se no cumprimento do devedor legal.


BIBLIOGRAFIA
· JESUS, DAMÁSIO E. CÓDIGO PENAL ANOTADO.
· CAPEZ, FERNANDO. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL - DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO.

DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO .

1. Mandado de prisão. É o instrumento escrito que corporifica a ordem judicial de prisão[1]. Da ordem de prisão, nasce o mandado que será expedido para esse fim.

1.1. Requisitos do mandado de prisão.
a. Lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz;
b. Designar a pessoa que tiver de ser presa;
c. Conter a infração penal que motivou a prisão – fundamentação;
d. Indicar qual agente encarregado de seu cumprimento – oficial de justiça ou agente da polícia judiciária.

2. Cumprimento do mandado.
a. Poderá ser efetuada a qualquer dia ou hora, inclusive a noite. Respeito a inviolabilidade do domicílio (CPP, art. 283 c/c CF, art. 15, inc. 15);
b. O executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado, a fim de que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso;
c. O preso será informado de seus direitos (permanecer calado, assistência da família e advogado) – CF, art. 5º, LXIII;
d. Direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório extrajudicial (CF, art. 5º, LXIV);
e. Excepcionalmente, pode a prisão ser efetuada sem a apresentação do mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua expedição;

3. Prisão x Violação de domicílio.
A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI).

a. Durante a noite. Somente com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro; Explique-se: a doutrina considera noite o espaço que medeia entre 18 e 6 horas.
b. Durante o dia. Consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão.

3.1. Conceito de casa.
Qualquer compartimento habitado, aposento ocupado em habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público onde a pessoa exerce atividade ou profissão. (CP, art. 150, §§ 4º e 5 º)

3.2. CPP, art. 293. Tratando-se de prisão que deva realizar-se por ordem escrita, e o executor do mandado verificar, com segurança, que o capturando entrou ou se encontra em sua própria casa, ou na de outrem, cumpre observar:

a. Noite. Proíbe-se a entrada, a menos que, intimado, o morador a permita. Da negativa do consentimento do morador, o executor deverá cercar a casa de modo a impedir a fuga do réu. Amanhecendo, aí sim poderá adentrar a casa, dispensando a intimação. (CPP, art. 293, caput, segunda parte). Explique-se: a negativa do morador em permitir a entrada dos executores não resulta infração, mas o pleno exercício regular de um direito[2].
b. Dia. Intimado, o morador poderá entregar ou não o réu. Negando-se, o executor tomará duas testemunhas, arrombando as portas se preciso. Evidente que, nesse caso, a negativa do morador em franquear a entrada dos executores incorrerá em ser conduzido à presença da autoridade, que poderá responsabilizá-lo.

Observa-se, no que couber, o exposto acima em caso de prisão em flagrante. Carece exemplificar, onde se vê que é possível:
a. O réu, que acabara de cometer um crime, encontra-se perseguido pela polícia e se acolhe na casa de um familiar ou amigo. Incide a orientação dada acima, conforme o caso.
b. O réu se encontra na iminência ou praticando o crime no interior de uma casa. Incide a norma do art. 5º, XI da Constituição Federal, que permite a invasão, independentemente de ser de dia ou noite.

4. Prisão em perseguição. Contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional (CPP, art. 290, primeira parte).

5. Uso da Força. (CPP, arts. 284 e 292). Via de regra, é proibido o uso de força para a realização da prisão. A exceção é em caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

5.1. Resistência. É a oposição à prisão, com emprego de ameaça ou violência. Fernando da Costa Tourinho Filho distingue-a em passiva e ativa. “A primeira consiste num simples gesto instintivo de autodefesa, sem intenção de ofender e, por isso mesmo, não constitui propriamente a resistência a que se refere o art. 329 do CP. Já a ativa, sim”.
5.2. Fuga. Pode ser com ou sem emprego de violência, resume-se à tentativa de evasão.

5.3. Excesso no exercício do poder legal (CP, art. 23).
a. Justificável; b. Culposo; c. Doloso.

5.4. Proteção contra a violência empregada a favor da Desistência. CPP, art. 292. Quando da prisão, pode acontecer de ocorrer intervenção de terceiras pessoas com a intenção de impedir o ato. Nesse caso, o executor e seus auxiliares poderão, usar dos meios necessários para vencer a resistência e efetuar a prisão, atuando em legítima defesa. Esclareça-se que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente. Além disso, se porventura a prisão em flagrante for realizada por particular e houver animus oppugnandi não haverá a incidência do crime de resistência, visto que o tipo legal (CP, art. 329) estabelece como sujeito passivo desse crime o funcionário competente para o cumprimento da prisão ou o seu auxiliar.

6. Algemas. Decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes[3]. Fernando Capez ensina que, “ No julgamento do réu em plenário do júri, se o uso da algema for desnecessário e ficar sendo utilizado pela acusação, a todo o tempo, como argumento para a condenação ou para induzir o conselho de sentença a tomar o acusado por pessoa de alta periculosidade, pode ocorrer até mesmo a anulação do proceso, por ofensa ao princípio da ampla defesa”. Algema não é argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar a invalidação da sessão[4].

7. Momento da prisão por mandado. CPP, art. 291.
Dá início aos prazos processuais e penais (detração da pena, art. 42). Entende-se por prisão feita quando o executor apresentar-se com o mandado, intimando o réu e, tomá-lo preso.
Além do mais, é a partir desse momento que se verifica a ocorrência dos crimes de resistência, desobediência e fuga com emprego de violência.

__________________________________
[1] Fernando Capez. Curso de Processo Penal, parte geral.
[2] Tourinho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado.
[3] STJ, 2ª T. REL. MIN. FRANCISCO REZEK, DJU, 4.4.95.
[4] TJSP, ACRIM, 74.542-3; RT, 643: 285.

DIREITO DO TRABALHO. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES[1].

Espécies de direitos relativos aos trabalhadores.
São divididos em:
i. Direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho; (CF, art. 7º)
ii. Direitos Coletivos dos trabalhadores (CF, art. 9º a 11)

Direitos dos Trabalhadores.

2.1. Destinatários. Trabalhadores urbanos e rurais (CF, art. 7º), assim como trabalhadores domésticos (CF, art. 7º, parágrafo único).

2.2. Direito do Trabalho e garantia do emprego. Embora os arts. 6º e 7º não definirem norma expressa conferindo o direito do trabalho, há dispositivos na Constituição Federal que dão seu fundamento. O art. 1º, IV declara como fundamento da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho; o art. 170 que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho; o art. 193 que a ordem social tem como base o primado do trabalho; o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão etc.
A garantia do emprego significa o direito de o trabalhador conservar sua relação de emprego contra despedida arbitrária ou, sem justa causa[2]. No entanto, conforme prevê a CF, art. 7º, I coube a lei complementar a definição da proteção à relação de emprego ou a definição do que seja despedida arbitrária ou sem justa causa? José Afonso da Silva resolve tal impasse dando aplicabilidade imediata ao dispositivo constitucional visto que a garantia do emprego é um direito, capaz por si só de gerar o direito nela previsto. Ao passo que “a lei complementar virá determinar os limites dessa aplicabilidade, com a definição dos elementos (despedida arbitrária e justa causa) que delimitem sua eficácia, inclusive pela possível conversão em indenização compensatória da garantia de permanência no emprego”.
Temporariamente, a proteção ficou reduzida ao disposto no art. 10, I, das Disposições Constitucionais Transitórias, onde, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, “fica limitada a proteção nele referida ao aumento para quatro vezes da porcentagem prevista no art. 6º, caput e §1º da lei n. 5.107/66”. Assim, a percentagem passou de 10% para 40%.
A garantia de tempo de serviço (FGTS), prevista no art. 7º, III, funciona como definiu José Afonso da Silva, “espécie de patrimônio individual do trabalhador, que servirá para suprir despesas extraordinárias para as quais o simples salário não se revele suficiente, como, por exemplo, aquisição de casa própria, despesas com doenças graves etc”.
O seguro-desemprego como proteção no caso de desemprego involuntário, financiado pelo PIS / PASEP (art. 239) – Programa Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público.
Aviso prévio, proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias (CF, art. 7º, XXI; CLT, art. 487 e ss.), visa dar condições ao trabalhador de arranjar outro emprego antes do desligamento da empresa.

2.3. Direitos sobre as condições de trabalho. A Constituição de 1.988 prestigia as relações coletivas de trabalho, ao firmar a autonomia sindical (CF, art. 8) e assegurar o direito de greve, em termos amplos (CF, art. 9), criando alicerce para convenções e acordos coletivos de trabalho. José Afonso da silva reconhece que muitos dos direitos trabalhistas previstos na Carta Magna podem ser alterados por via de convenções ou acordo coletivo, por exemplo: irredutibilidade de salário, compensação de horário e redução da jornada de trabalhão, jornada em turnos ininterruptos de revezamento (CF, art. 7, VI, XIII e XIV).
Ademais, há regras que estabelecem as condições das relações de trabalho que não deveriam estar previstos na constituição, como:

i. Salário mínimo (art. 7, IV a X);
ii. Quando assegura isonomia material, proibindo:
a. Diferença de salários, exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil;
b. A discriminação de salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência;
c. Distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou seus respectivos, garantindo igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7, XXX a XXXII e XXXIV);
iii. Quando garante o equilíbrio entre trabalho e descanso (art. 7, XIII a XV e XVII a XIX):

a. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
b. Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
c. Repouso semanal, férias, licenças etc.

2.4. Direitos relativos ao salário.
Dois aspectos básicos:
a. Fixação (CF, art. 7, IV, V, VII, VIII, IX, XII, XVI, XXIII, XXX A XXXIV);
A constituição prevê várias normas e condições que têm por escopo proteger o trabalhador de decisões unilaterais dos empregadores, no entanto, o livre acordo nos contratos de trabalho e as negociações coletivas, bem como decisões normativas poderão contê-los, são elas:

i. Salário mínimo, fixado em lei, unificado nacionalmente, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim;
ii. Piso salarial, proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
iii. Salário nunca inferior ao mínimo; para os que percebem remuneração variável;
iv. Décimo - terceiro salário; com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo;
v. Determinação de que a remuneração do serviço extraordinário seja superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do trabalho normal;
vi. Salário-família; pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda;
vii. Respeito ao princípio da isonomia salarial;
viii. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

b. Proteção do salário do trabalhador.
i. Irredutibilidade do salário (art. 7, VI); mas pode ser reduzido por cláusula de convenção ou acordo coletivo;
ii. Proteção do salário, na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa(art. 7, X); de outra forma, são impenhoráveis, irrenunciáveis e constituem créditos privilegiados na falência e na concordata do empregador.

2.5. Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador.
a. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
b. Gozo de férias anuais; remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, que devem ser pagas antes de seu início, pois se visa, com o terço a mais, possibilitar ao trabalhador, efetivo gozo do período de descanso;
c. Licença à gestante, com duração de 120 dias mais cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b);
d. Licença paternidade, nos termos fixados em lei, mas até que esta lei venha a regulá-la, será de 5 dias (ADCT, art. 10, §1º);
e. Aposentadoria (art. 7, XXIV).


2.6. Proteção dos trabalhadores.

a. Proteção do mercado de trabalho da mulher, nos termos da lei; tem a finalidade de dar à mulher competitividade no mercado de trabalho, sem discriminações;
b. Forma de segurança do trabalho, mediante a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
c. Proteção em face da automação, na forma da lei;
d. Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

José Afonso da Silva considera que os princípios da isonomia e da não discriminação (art. 7, XXX a XXXIII) possuem dimensão protetora. Assim como, o inciso XXXIV que assegura a igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

2.7. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador.

a. Salário mínimo tem o objetivo de satisfazer as necessidades do trabalhador e de sua família;
b. Salário-família, previsto para os dependentes do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (art. 7, XII);
c. Assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento até seis anos de idades em creches e pré-escolas (art. 7, XXV);

2.8. Participação nos lucros e co-gestão.
Previsto no art. 7, XI, o direito de participação nos lucros da empresa, que vem da Constituição de 1946, depende de lei que lhe traga eficácia. “O texto reconhece, assim, que os trabalhadores são elementos exteriores à empresa, como mera força de trabalho adquirida por salário, sendo de esperar que este venha a ser condizente com a valorização social do trabalho como condição de dignidade da pessoa humana (art. 170 e 1º)” – José Afonso da silva.

Formas de participação:
i. Participação nos lucros ou nos resultados;
ii. Participação na gestão.

3. Direitos Coletivos dos trabalhadores.

3.1. Liberdade de Associação ou sindicato.

3.2. Direito de greve
Greve é o exercício de um poder de fato dos trabalhadores com o fim de realizar uma abstenção coletiva do trabalho subordinado[3].

3.3. Direito de substituição processual
Consiste no direito do sindicato de ingressar em juízo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. Trata-se de ingresso em juízo de demanda em nome próprio na defesa de interesses alheios.

3.4. Direito de participação laboral
É direito coletivo de natureza social, previsto no art. 10, segundo o qual é assegurada a participação dos trabalhadores e empregados nos colegiados dos órgãos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão.
3.5. Direito de representação na empresa.
Previsto no art. 11, onde as empresas com mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.


________________________________________
[1] Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 24ª edição.
[2] Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 24ª edição.
[3] Giuliano Mazzoni, Relações coletivas de trabalho.

DIREITO TRIBUTARIO - ESPECIES DE TRIBUTOS

DIREITO TRIBUTARIO – TRIBUTOS EM ESPÉCIE.


· Impostos;
· Taxas;
· Contribuições de melhoria;
· Empréstimos compulsórios;
· Contribuições Especiais.

1. Fato Econômico. Pode ser Particular ou Público (do Estado), no primeiro, é o fato com conteúdo de circulação de riquezas estabelecido entre negócios jurídicos, por exemplo, compra e venda de imóvel, combustível etc., O fato econômico do Estado está relacionado à prestação de serviços ou de obras, ou melhor, só pode ser cobrada por serviço público prestado ou colocado à disposição do contribuinte. Nela o Estado exerce determinada atividade.

2. A Constituição Federal repartiu os tributos para cada ente federativo. Para a União (CF, art. 153); para os Estados-membros e o Distrito Federal (CF, art. 155); para os Municípios (CF, art. 156).


3. Imposto. Conceitua-se como o tributo que advém de fato do particular, independentemente de qualquer atuação do Estado. Há quem o conceitue de forma mais prolixa, como tributo não vinculado, ou seja, tributo cuja hipótese de incidência consiste na conceituação legal de um fato qualquer que não se constitua numa atuação estatal (CTN, art. 16); um fato da esfera jurídica do contribuinte[1].
O fato gerador do imposto é uma situação, que não supõe nem se conecta com nenhuma atividade do Estado especificamente dirigida ao contribuinte[2]. Nesses termos, ao editar as normas tributárias que incidirão o tributo imposto, deverá escolher certas situações materiais, que possuem capacidade contributiva registrando-as como fatos geradores, obrigando aqueles que se encontrarem vinculados a essas situações a pagar o imposto em favor do ente federativo competente. Por exemplo, aquisição de renda; prestação de serviços etc.

4. Taxa. É tributo que advém de fato Estatal, na forma de serviço público individual; é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte (CTN, art. 77). Assim, o fato gerador é a atuação estatal específica, referível ao contribuinte[3], que pode consistir:

a. No exercício regular do poder de polícia; Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, art. 78). Ainda, esclarece-se o exercício regular do poder de polícia, considerado como aquele desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder (CTN, art. 78, parágrafo único). Assim, nos dizeres de Luciano Amaro, “A taxa de polícia é cobrada em razão da atividade do Estado, que verifica o cumprimento das exigências legais pertinentes e concede a licença, a autorização, o alvará etc”. A atividade de polícia do Estado visa o interesse coletivo e não do contribuinte da taxa, isoladamente, embora este é quem provoca a atuação do Estado.

b. Prestação ao contribuinte, ou colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (CF, art. 145, II; CTN, art. 77)[4].

Há uma divisão da teoria sobre as taxas, onde se divide em:
i. A taxa ser um benefício ou vantagem para o contribuinte, ou seja, uma contraprestação à atividade desenvolvida pelo Estado;
ii. A taxa ser um reembolso do custo da atuação estatal;
iii. A taxa se caracterizar como tributo ligado à atuação específica do Estado, abstraindo as vantagens que possam ser fruídas pelo contribuinte.

__________________________________________
[1] Geraldo Ataliba. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 121.
[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, ed. 8º.
[3] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, 8º edição.
[4] Bernardo Ribeiro de Moraes, A taxa no sistema tributário brasileiro.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.
Dec. lei n. 195/67.

1. Conceito. É um tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização de um imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública.

2. Vinculado, pois o fato gerador se liga a uma certa atividade Estatal relativa ao contribuinte. Ou seja, a valorização da sua propriedade.

3. Caráter de justiça.”Não seria justo, que o proprietário do imóvel valorizado em decorrência da obra pública aufira sozinho essa vantagem para a qual contribuiu toda a sociedade. Por isto o proprietário do imóvel cujo valor foi acrescido é chamado a pagar a contribuição de melhoria, com a qual de certa forma repõe no Tesouro Público o valor ou parte do valor aplicado na obra”. (Hugo de Britto Machado)

4. Função.

a. Fiscal. Da natureza de ser do tributo, ou seja, arrecadar recursos financeiros para cobrir as despesas da obra pública.
b. Retributiva. Por restabelecer a equidade em termos de aplicação dos recursos públicos (vide tópico 3).

5. Fato gerador.
É a valorização do imóvel do qual o contribuinte é proprietário, ou enfiteuta, desde que essa valorização seja decorrente de obra pública (critério do benefício). Assim, pois, não é a realização da obra pública que gera a obrigação tributária, mas, obviamente, se em decorrência da dessa resultar aumento do valor do imóvel do contribuinte.
Simplificando. O fato gerador é o aumento do valor do bem do contribuinte dada pela realização da obra pública. Nesses termos, art. 1º do Decreto-lei n. 195/67: “A contribuição de melhoria, prevista na Constituição Federal, tem como fato gerador o acréscimo do valor do imóvel localizado nas áreas beneficiadas direta ou indiretamente por obras públicas”.
Confere complementação ao fato o art. 81 do CTN, segundo o qual menciona que a valorização imobiliária, para gerar a contribuição de melhoria, há de ser uma decorrência de obra pública.
Então, assina o art. 2º do Decreto-lei n. 195/67, de forma taxativa, as obras públicas que possuem aptidão de gerar contribuição de melhoria, desde que valorize a propriedade particular.

6. Competência.

Compete a União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios a instituição do tributo nos termos do art. 145, inc. III.

7. Distinção entre Contribuição de melhoria e taxa.

Sem pormenores, a diferença reside na natureza da atividade que cada uma oferece. Na contribuição de melhoria, a obrigação tributária incide sobre uma valorização da propriedade particular em decorrência de obra pública.
Ao passo que, na taxa o fato gerador da obrigação equivale a uma prestação de serviço ou exercício do poder de polícia.
Assim, há duas diferenças. A primeira resulta da diferença entre obra pública da contribuição de melhoria e serviço público da taxa; a segunda, de que na contribuição de melhoria não basta a atividade (prestação de serviço da taxa), pois é necessária a ocorrência de aumento do valor da propriedade do contribuinte.


BIBLIOGRAFIA
· MACHADO, HUGO DE BRITTO. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE

PRISÃO EM FLAGRANTE.

1.“Em sentido jurídico, flagrante consiste qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a” certeza visual do crime “”[1]. Segundo Fernando Capez, “É, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção”. Nas palavras do ilustre mestre José Frederico Marques, ”é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa ação penal ilícita” (Elementos de direito processual penal).
O princípio da presunção da inocência (CF, art. 5, LVII da Constituição Federal) não impede a prisão em flagrante, de natureza processual, visto que não foi suprimida pelo legislador constitucional (Nesse sentido: RJDTACRIM 16/173).

2.Sujeitos do flagrante.
Dividiremos em dois, ativo e passivo, o primeiro aquele que efetua a prisão e, o segundo aquele indivíduo detido em situação de flagrância.

a. Sujeito ativo. 1. Qualquer pessoa poderá prender, é caso especial de exercício de função pública pelo particular, denomina-se flagrante facultativo; 2. Autoridade policial tem que prender, denomina-se flagrante compulsório, pois obriga a autoridade policial e seus agentes a agir.
b. Sujeito passivo. 1. Pode ser qualquer pessoa. 2. Entretanto, excetuam-se os:

i. Menores de 18 anos, inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27);
ii. Diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais;
iii. Presidente da República (CF, art. 86, §3º);
iv. o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (CTB, lei n. 9.503/97, art. 301);
v. Todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do prazo de 24 horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (RT, 616/400) – nada obsta a prisão preventiva.
vi. O autor de fato considerado crime de menor potencial ofensivo quando, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, §ú.)

No entanto, podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis:
I. Membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §2º);
II. Deputados estaduais (CF, art. 27, § 1º);
III. Magistrados (LOMN, art. 33, II);
IV. Membros do Ministério Público (LOMNP, art. 40, III,)
V. Advogado, desde que no exercício da profissão (Lei n. 8.906/94, art. 7, §3).

3. Autoridade Competente.
Em regra, é a autoridade policial, no exercício de uma das funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometida a mesma função. A lavratura do flagrante compete à autoridade da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime (CPP, art. 290), portanto não se proíbe que o auto seja presidido por uma autoridade e que a prisão seja feita por outra.
Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, apresentar-se-á ao lugar mais próximo (CPP, art. 308). Na hipótese de crime nas dependências da Câmara ou do Senado Federal, a autoridade competente será aquela indicada nos termos do regimento interno (súmula 397 do STF).
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a lavratura do auto, após recolher os documentos necessários e assinaturas do preso, testemunhas e pela autoridade, o auto será encaminhado ao juiz competente, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (CPP, art. 307).
Entretanto, há posições que sustentam a inexistência da razão para falar-se em incompetência ratione loci, visto que a autoridade policial não possui ato de jurisdição, portanto, aceita-se o auto lavrado por autoridade diversa daquela mencionada na lei (RT, 658/292).
O prazo para a lavratura é de 24 horas para entregar a nota de culpa (CPP, art. 306). “A nota de culpa é a peça inicial do auto de prisão em flagrante e tem por finalidade comunicar o preso o motivo de sua prisão, bem como a identidade do responsável por essa prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial e prova a nulidade e o relaxamento da prisão” (Fernando Capez).

4.Auto de prisão em flagrante.
Etapas.

a. Comunicação à família do preso, ou pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5, LXIII, 2 parte). A assistência de advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família (STJ, 5ªT. RHC 2.2526, Min. FLAQUER SCARTEZZINI). A falta da comunicação implica relaxamento do flagrante (RSTJ, 12/257).
b. Oitiva do condutor.
c. Oitiva das testemunhas, no mínimo duas – a jurisprudência tem admitido o condutor como testemunha, RT, 665/297. A falta de testemunha não impedirá a lavratura do auto, mas, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
d. Interroga-se o acusado (CPP, art. 304). Direito de permanecer calado (CF, art. 5, LXIII); em caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser precedida, quando possível, a oitiva da vítima.
e. O auto é lavrado pelo escrivão e encerrado. Assinando a autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, preso, curador (se menor de 21 ou defensor). Na recusa de as testemunhas ou o ofendido recusarem-se a assinar o auto, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar (CPP, art. 216). Se o acusado se recusar, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (CPP< art. 304, §3) f. Comunicação ao juiz competente, vista ao MP para manifestação. g. 24 horas depois da lavratura, dá-se nota de culpa ao preso (CPP, art. 306, caput).

5. Medida cautelar. É a soma do princípio do Fumus boni iuris e do periculum in mora.

6. Espécies:

a. Facultativo.
Trata-se da faculdade de qualquer pessoa comum do povo de efetuar ou não o flagrante, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. (CPP, art. 301, primeira parte) Tem fundamento no exercício regular do direito (CP, art. 23, III).

b. Obrigatório.
O agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo a discricionariedade sobre a conveniência de efetivá-la ou não. (CPP, art. 301, segunda parte). Trata-se do estrito cumprimento do dever legal, nos termos do art. 23, III do Código Penal.

c. Flagrante próprio. (CPP, art. 302, I e II)
Aquele em que o agente é surpreendido:
i. Cometendo o crime;
ii. Acabado de cometê-lo.

d. Flagrante impróprio. (CPP, art. 302, III).
Ocorre quando o agente do crime, concluída a infração ou interrompida pela chegada de terceiros, não é preso no local do delito e foge, ocasionando perseguição. Basta, aqui, a pratica do último ato executório.
e. Flagrante presumido.
O agente é preso logo depois de cometer a infração, com todos os instrumentos que o façam presumir ser ele o autor do crime (CPP, art. 302, IV).
Não há necessidade de perseguição, basta ser encontrado logo após a prática do delito.

f. Flagrante preparado ou provocado.
Existe quando o agente policial ou terceiro induz o autor à pratica do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a sua consumação (Súmula 145, do STF).

g. Flagrante esperado.
Consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Já decidira o Superior Tribunal de Justiça, “não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se da investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).

h. Flagrante prorrogado.
Trata-se de modalidade de flagrante onde o agente policial, com vista a maior eficácia da investigação criminal ou da colheita das provas, retarde a prisão em flagrante nos casos de ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas. (Lei n. 9.034/95, art. 2, II).

i. Flagrante forjado.
É aquele onde os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Não há crime e o policial ou particulares responderão por abuso de autoridade ou excesso no exercício regular do direito.

7. Natureza jurídica

a. Medida cautelar. Exige-se a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade (Fumus boni júris). Ocorrência do ilícito pelo estado flagrancial
b. Caráter administrativo. Pois o ato de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal.
c. Periculum in mora. Significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venha a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Liga-se à questão de perigo iminente. Em suma, é a necessidade de manter o suspeito preso.

BIBLIOGRÁFIA

• FERNANDO CAPEZ. CURSO DE DIREITO PENAL. SARAIVA.
• JULIO FABBRINI MIRABETE. PROCESSO PENAL, ATLAS.
• NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, RT.
  ________________________
  [1] MIRABETE. PROCESSO PENAL.

DIREITO DO TRABALHO. CONTRATO TRABALHISTA

CONTRATO DE EMPREGO.


1. Distinção entre Contrato de Emprego e Relação de Trabalho.
Primeiramente, não se diz contrato de trabalho ou relação de trabalho, mas contrato de emprego e relação de emprego, isso pois, o vértice do direito do trabalho não é todo o trabalhador, mas um tipo especial dele, ou seja, aquele que se encontra sob o âmbito de aplicação do direito do trabalho[1].
Quanto ao vínculo, alguns entendem o contrato de emprego como o fato gerador da relação de emprego; ao passo que, outros contrariam esse entendimento, onde tanto o contrato de trabalho como a relação de emprego podem dar origem ao vínculo entre empregado e empregador, distinguindo-se ambos porque quando a origem é o contrato o vínculo nasceu em decorrência do acordo de vontades entre os sujeitos, mas quando a origem é simplesmente a relação o vínculo não nasceu por força de um acordo de vontade entre os sujeitos, mas por obra de um fato, a prestação de serviços, geradora dos mesmos efeitos.
A legislação brasileira, mais precisamente, o artigo 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas equipara o contrato à relação de emprego, embora aja lei estrangeira que define, separadamente, os dois institutos, por exemplo, as leis do México[2] (Lei Federal do Trabalho/ 1970, art. 20) e da Argentina[3] (lei do Contrato de Trabalho da Argentina, lei n. 20.744, arts. 23 a 25).

2. Conceito.
Em Portugal, “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta” [4]. A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 442, caput, define-o como acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Octavio Bueno Magano conceitua o contrato de trabalho como “o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas”.
Nesse diapasão, repousa melhor definição na lição de Sergio Pinto Martins:
“Contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho”.


3. Natureza jurídica.
Existem duas teorias: contratualismo e o anticontratualismo.

3.1. Teoria Contratualista.
Considera a relação entre empregado e empregador um contrato, fundamentada na vontade das partes como causa insubstituível e única para a constituição do vínculo jurídico.

Subdivide-se em duas fases, clássica e moderna. A clássica tenta explicar o contrato com base nos ditames previstos no direito civil, onde se vislumbra o empregado como aquele que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, o salário. A fase moderna rejeita esse entendimento, pondo na relação de emprego um contrato de características próprias regido pelo Direito do trabalho. Como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento, “ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas”.

3.2. Teoria Anticontratualista (Acontrualista).
Teve início na Alemanha (Siebet, Nikisch etc) com a teoria da relação de trabalho (Arbeitsverhaltnis), expandindo-se para Itália e França com a teoria do institucionalismo.

a. Teoria da relação de trabalho.
Baseada no nacional-socialismo, sustenta a empresa como uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas uma só relação de trabalho em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. Em suma, nega-se a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário público.
Os autores alemães entendem que o contrato cria uma relação obrigacional, sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações.
Carece apontar que difere a teoria da incorporação da teoria institucional. Na teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é desprezado[5].

b. Teoria do Institucionalismo .
A teoria do institucionalismo sustenta a empresa como uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. Michel Despax (1970: 93) assevera que a empresa é uma comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a todos os seus membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatutária e não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições do trabalho, mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das cláusulas do contrato de trabalho[6].

4. Requisito


· Continuidade;
· Subordinação;
· Onerosidade;
· Pessoalidade;
· Alteridade

a. Continuidade. O contrato de trabalho deve ser prestado com continuidade, veda-se a prestação de serviços de caráter eventual. Como bem ensina Sergio Pinto Martins, “no contrato de trabalho, há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo”.
b. Subordinação. Ou seja, o empregado trabalha sobre a dependência do empregador.
c. Onerosidade. O empregado recebe salário pelo serviço prestado ao empregador.
d. Pessoalidade. Intuitu personae, realizado com certa e determinada pessoa física.
e. Alteridade. O empregado presta serviço por conta do empregador.


5. Objeto.

Em síntese, é a prestação do serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário[7].

6. Características.

Contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo.

7. Classificação.

Quando a vontade pode ser expresso ou tácito.
Quanto a duração pode ser por prazo determinado ou indeterminado.
Quanto a forma pode ser escrito ou verbal

8. Negócio Jurídico.

9. Forma.
Pode ser escrito ou verbal (CLT, art. 443). Entretanto, ressalva-se os casos previstos em lei em que, obrigatoriamente, determinam que o contrato será escrito. Na inobservância desse preceito, considera o contrato por prazo indeterminado, salvo houver prova em contrário que mostre a sua natureza transitória.
Assevera-se que o “ajuste das disposições contratuais pode ser tácito (CLT, art. 443), mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo” (Sergio Pinto Martins). Portanto, verifica-se que o acordo tácito surge dos fatos, sem ajuste entre as partes. Conforme a continuidade da prestação dos serviços, ratifica-se a vontade das partes, pactuando-as, concluindo com o pagamento do salário e a subordinação que encerram os elementos da relação de trabalho.

10. Duração.

10.1. Contrato de trabalho por tempo determinado.
É o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, isso é o que se deduz do §1º do artigo 443 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
A CLT prevê os casos de contrato por prazo determinado e, aqueles cujo o descumprimento do prazo, resultará na transformação de determinado para indeterminado.
Via de regra o contrato é por prazo indeterminado, de acordo com o princípio da continuidade, o contrato por prazo determinado é a exceção.
O término pode ser aferido em razão de dias, semanas, meses, anos, ou, em relação a certo serviço específico – por exemplo, executar uma obra -, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, por exemplo, termino de uma colheita, safra (Lei n. 5.889/73, art. 14), que se realiza em certa época do ano.
Caso o último dia do contrato cair em feriado, domingo ou dia não útil não será prorrogado para o dia seguinte o término do ajuste, pois, o término do contrato é independente a isso, portanto o seu descuido acarretará na mudança do contrato para prazo indeterminado.

A validade do contrato de trabalho por prazo determinado depende de (CLT, art. 443, §2º):

i. Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
ii. Atividades empresariais de caráter transitório;
iii. Contrato de experiência.

No primeiro caso, se refere à natureza transitória do serviço, que deverá ser breve, efêmera, temporária, diretamente relacionada ao serviço e não à atividade empresarial. Por exemplo, alguém que contrata outrem num determinado período para atender a um breve aumento da demanda do mercado, num período festivo como natal, carnaval etc.
Já no segundo caso, corresponde diretamente à atividade empresarial. Por exemplo, um grupo que decide criar uma sociedade temporária para atender a demanda do mercado num período festivo do ano, visando lucro.

São considerados contratos por tempo determinado:

· Contrato de safra (lei n. 5.889/73);
· Contrato de atleta profissional (lei n. 9.615/98);
· Contrato de artista (lei n. 6.533/78);
· Contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei n. 691/69);
· Contrato de obra certa (lei n. 2.959/56);
· Contrato de aprendizagem (CLT, art. 428 e lei n. 9.601/98);
· Programa nacional do primeiro emprego pode ser por prazo indeterminado ou determinado (lei n. 10.748/03).

O contrato de trabalho não pode ser superior a dois anos, prorrogáveis por uma única vez (CLT, art. 451). Isso se verifica nos contratos por obra certa ou de prazo determinado que se transformam em contrato de prazo indeterminado quando prorrogados por mais de 4 anos (Súmula n. 195 do STF).
O contrato de trabalho de prazo determinado não poderá exceder a dois anos, mesmo na prorrogação, de acordo com a interpretação sistemática do artigo 451 combinado com o artigo 445 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Justifica-se, nas palavras de Sergio Pinto Martins, “A prorrogação nada mais é do que a continuação do contrato anterior e não um novo contrato”.

É aceito, na doutrina, a influência no dia final do contrato por tempo determinado quando o empregado tiver trabalhado horas a mais por dia para não prestar serviços no sábado, por exemplo, José trabalhou de terça a sexta nove horas diárias justamente para compensar as horas de sábado. Assim, a compensação influi no tempo do contrato por prazo determinado.

Outro caso, com pontualidade e assiduidade, o empregado terá direito a repouso semanal e ao seu pagamento, mesmo que o contrato de trabalho previsse seu término para sábado. (lei n. 605/49, art. 6º).

Portanto, soluciona-se o dilema, pois tempo de contrato e pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado são completamente distintos. “O empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado, logo, seu contrato termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o transformando por tempo indeterminado”[8].

Não é permitido, senão após seis meses a partir do término do contrato, concluir novo contrato de trabalho por tempo determinado, salvo nos casos de execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (CLT, art. 452).

Não há aviso prévio, pois as partes sabem antecipadamente o termo final do ajuste.

Ademais, nestes contratos, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, visto que as partes têm o conhecimento do termo final do ajuste.

Em caso de dispensa do empregado pelo empregador, este deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do ajuste. (CLT, art. 479).

BIBLIOGRÁFRIA:

• AMAURI MASCARO NASCIMENTO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. 31ª EDIÇÃO/05
• SERGIO PINTO MARTINS. DIREITO DO TRABALAHO, 22ª EDIÇÃO/06.

_____________
[1] José Martins Catharino.
[2] Relação de trabalho, qualquer que seja o ato que lhe dê origem, a prestação de um trabalho pessoa subordinado a uma pessoa, mediante o pagamento de um salário. Contrato individual de trabalho, qualquer que seja a sua forma ou denominação, é aquele em virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário. A prestação de um trabalho a que se refere o parágrafo primeiro e o contrato celebrado produzem os mesmos efeitos.
[3] Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. Quanto a relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob a dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem.
[4] Art. 1º do anexo ao Decreto-lei n. 49.408/1969.
[5] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.
[6] Retirado do Livro DIREITO DO TRABALHO, SERGIO PINTO MARTINS.
[7] Sergio Pinto Martins.
[8] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.

Aonde o Nosso Direito vai parar?

Estava eu, navegando como de costume pela internet e me deparo com a notícia
"Menino de 8 anos passa no vestibular para direito na Unip".
Imediatamente ressaltou-me a questão:
A que ponto chegamos em que crianças em idade de alfabetização conseguem realizar com sucesso uma prova
de vestibular para um curso como Direito?
Há quem ache graça, "o garoto aos 8 anos sonha em ser Juiz Federal".
Eu por outro lado, senhores leitores, sinto-me profundamente ofendido
com o nível o qual as Faculdades de Direito tem se rebaixado para obterem mais e mais alunos apenas com o intuito de
fazer dinheiro, e talvez, em segundo plano, o de formar bons e responsáveis Operadores do Direito.
Porém, as autoridades competentes apenas parecem concordar comigo quando os resultados dos exames da OAB mostram como é deficiente o nosso sistema de aprendizado jurídico.
Assim encerro o meu protesto ressaltando as palavras do ilustre Ruy Barbosa:
"A publicidade é o princípio, que preserva a justiça de corromper-se".

Postado por Neoster