PARECER CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUÇÃO
1.1. A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. Assim, o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo que lógica e necessariamente decorre da constituição, pode modificá-la ou suprimi-la.(STF - Agravo de Instrumento n.174.811-7/RS - Rel Min Moreira Alves, Diário de Justiça, Seção I, 2 maior 1996, p. 13.770.).
1.2. O controle de constitucionalidade presume uma Constituição rígida, pois, nos Estados em que a constituição for flexível não haveria necessidade de controle por um órgão especial, visto que o poder constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário.
1.3. Significa verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.(MORAES)
1.4. STF, o que lhe cabe, em grau de recurso extraordinário, é atuar como soberana instância do controle de constitucionalidade (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RE 479887/ RJ – Rel. Min. Carlos Britto). Cabe a Suprema Corte julgar se houve ou não ofensa a Constituição Federal. (CF, art. 102, I, a)

ÓRGÃOS CONTROLADORES
1.5. Político
1.6. Judiciário ou jurídico
1.7. Misto (Político e jurídico)

2. PRESSUPOSTOS DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES NORMATIVAS
2.1. Observância do princípio da legalidade (CF, art. 5, II). Toda norma está sujeita ao controle repressivo de constitucionalidade, na hipótese de: encontrar falha de processo legislativo ou pura inobservância do procedimento de criação da norma (CF, art. 60 a 69), criada por quem não detinha competência da matéria. Decidiu assim o egrégio STF na ADI-MC 973 / AP – Rel. Min. Celso de Mello: O EXERCÍCIO DO PODER DE EMENDA, PELOS MEMBROS DO PARLAMENTO, QUALIFICA-SE COMO PRERROGATIVA INERENTE À FUNÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO. - O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualifica-se como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em "numerus clausus", pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348), que suprimiria, caso prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. - Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional, bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa.

3. DESCUMPRIMENTO DE LEI OU ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO
3.1. O chefe do poder executivo pode e deve, quando entender flagrante inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, negar o cumprimento sem prejuízo de exame posterior pelo Judiciário. “ Por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação administrativa”.(RAMOS, Elival Silva. A inconstitucionalidade das leis.) Nesse sentido julgou o Supremo Tribunal Federal:
“os Poderes Executivo e legislativo, por sua Chefia- e isso mesmo tem sido questionado como o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade- , podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerarem inconstitucionais”( RTJ 151/331-355)

4. Espécies de controle de constitucionalidade
4.1. Preventivo e Repressivo, ou seja, impedir que alguma regra maculada pela eiva de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico e expurgar a norma editada em desrespeito à constituição, respectivamente.(MORAES)

4.2. Controle Preventivo

4.2.1. A priori, para que a espécie normativa ingresse no ordenamento jurídico deverá observar o princípio da legalidade e o processo legislativo constitucional. O Supremo Tribunal Federal tem sinalizado no sentido de que a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio a completar o sistema de controle objetivo de constitucionalidade. Assim, a impugnação de ato com tramitação ainda em aberto possui nítida feição de controle preventivo e abstrato de constitucionalidade, o qual não encontra suporte em norma constitucional.(STF-ADPF - AgR 43/DF – Rel. Min. Carlos Britto) O Direito Constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos “in fieri”, ainda em fase de formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supõe - RESSALVADAS AS SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE OMISSAO JURIDICAMENTE RELEVANTE – A existência de espécies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. Ao contrário do ato normativo – que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva -, a mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida à apreciação do órgão competente, para que de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico.(STF -ADI 466 / DF-Rel. Min. CELSO DE MELLO).
4.2.2. Espécies de controle preventivo de constitucionalidade: Comissões de constituição e justiça (CCJ) e o veto jurídico.

5. Comissões de Constituição e Justiça – CCJ
5.1. Comissões permanentes que verificam a compatibilidade do projeto de lei ou emenda constitucional com a constituição federal.(CF, art. 58) O plenário da casa legislativa poderá rejeitar o projeto de lei por inconstitucionalidade.

6. Veto jurídico
6.1.1. O chefe do poder executivo participa nessa fase ora vetando o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional (CF, art. 66, §1º), ora dando vênia ao projeto (CF, art. 66, caput). O veto do presidente da república abrangerá o texto integral do artigo, alínea, parágrafo ou inciso (CF, art. 66, §2º).No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado.(STF ADPF/ RJ – Rel. Min. Néri da Silveira)
O veto pode ser expresso ou parcial, o primeiro quando o presidente da república manifestar contrariedade ao projeto por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público, encaminhando em quarenta e oito horas ao presidente do senado as suas razões. No segundo, a inércia ou silêncio do senhor presidente importará, tacitamente, anuência ao projeto de lei ou emenda constitucional.

7. Controle repressivo de constitucionalidade
7.1. Presume a existência de regras jurídicas definitivas, perfeitas e acabadas. Não cabe controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário de projetos de lei ou emendas constitucionais que não se encontrarem no ordenamento jurídico.
7.2. Há dois sistemas de controle judiciário de constitucionalidade repressivo, o reservado ou concentrado (via de ação) e o difuso ou aberto (via de exceção ou de defesa).
7.3. Cabe salientar que a regra deve produzir efeitos. Conforme decidiu o Tribunal pleno do STF na ADI-QO/ DF – Rel. Min. Eros Grau: A via da ação direta é inadequada para a aferição de constitucionalidade de ato normativo desprovido de efeitos; nesse sentido, julgou o Rel. Min. Marco Aurélio, a ADIU /MC n. 2.333, Dj de 06/05/05: Apresentando a resolução efeitos concretos, exauridos, descabe controle concentrado de constitucionalidade. E, além disso, não cabe controle de constitucionalidade repressivo concentrado de ato normativo secundário que regulamenta disposições de lei, pois se exorbitar os limites desta, incidirá em vicio de legalidade. Não se admite ação direta de inconstitucionalidade que tenha por objeto ato normativo não autônomo ou secundário, que regulamenta disposições de lei.(STF-ADI-AgR 2398 / DF- Relator(a): Min. CEZAR PELUSO). Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. Expondo, em caso de inobservância, o ato ao controle jurisdicional pela via de ação ou pelo controle repressivo pelo poder legislativo.

8. Controle repressivo realizado pelo poder legislativo
8.1. Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. (CF, ar. 49, V).
8.2. O Congresso nacional, nos termos do art. 62 da lei maior, poderá, desde que exaurido o prazo de 60 (sessenta) dias em que teve eficácia imediata, com força de lei e vigência, declarar inconstitucional quando a medida provisória estiver submetida para possível conversão em lei. Nesses termos, o Congresso nacional retira do ordenamento jurídico a medida provisória exercendo, plenamente, controle repressivo de constitucionalidade.

9. Controle repressivo do Poder judiciário
9.1. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Entretanto, julgou o supremo acerca do controle de constitucionalidade de leis ou atos municipais, expondo conforme segue:
Os Tribunais de Justiça dos Estados, ao realizarem o controle abstrato de constitucionalidade, somente podem utilizar, como parâmetro, a Constituição do Estado. II - Em ação direta de inconstitucionalidade, aos Tribunais de Justiça, e até mesmo ao Supremo Tribunal Federal, é defeso analisar leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. III - Os arts. 74, I, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo não constituem regra de repetição do art. 22 da Constituição Federal. Não há, portanto, que se admitir o controle de constitucionalidade por parte do Tribunal de Justiça local, com base nas referidas normas, sob a alegação de se constituírem normas de reprodução obrigatória da Constituição Federal. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido, para anular o acórdão, devendo outro ser proferido, se for o caso, limitando-se a aferir a constitucionalidade das leis e atos normativos municipais em face da Constituição Estadual.(STF-RE 421256 / SP - Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI)
Assim, assina a suprema corte que editada lei ou ato normativo municipal é competente para processar e julgar o respectivo tribunal de justiça estadual a qual o município se encontra, em face da constituição estadual.(CF, art. 125, §2º).
9.2. O art. 97 da CF/88 estabelece o controle difuso nos tribunais somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão.
“A estrita observância, pelos Tribunais em geral, do postulado da reserva de plenário, inscrito no art. 97 da Constituição, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Doutrina. Jurisprudência. - A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. Precedentes. - Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal, em conseqüência, dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão meramente fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno. EQUIVALÊNCIA, PARA OS FINS DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO, ENTRE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E O JULGAMENTO, QUE, SEM PROCLAMÁ-LA EXPLICITAMENTE, RECUSA APLICABILIDADE A ATO DO PODER PÚBLICO, SOB ALEGAÇÃO DE CONFLITO COM CRITÉRIOS RESULTANTES DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional.” ( STF- AI-AgR 472897 / PR- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO)

10. Controle difuso ou aberto
10.1. Confere a qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª instância realizar o controle difuso de constitucionalidade.(STF - 1ª T. Rextr. Nº 117.805/PR –Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, Seção I, 27/08/93).
10.2. A Lei Federal nº 221, de 1894, concedeu competência aos juízes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais. (SILVA, JOSE AFONSO) Entretanto, assevera Ruy Barbosa em sua doutrina “Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal” – A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois objeto principal da ação, A qual cabe ao egrégio Supremo Tribunal Federal.
10.3. Julgado a lei ou ato normativo do Poder Público pela maioria absoluta dos membros nos termos do art 97 da CF, oficia-se ao Senado para que suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, nos termos do art. 52,X da CF, mediante resolução. “Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica”. (Paulo Brossard)
10.4. Efeitos
10.4.1.Entre as partes do processo: ex tunc, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional e suas conseqüências dele derivadas.(RTJ 82/791; RTJ 87/758; RTJ 89/367) Porém, tais efeitos somente têm aplicação para as partes e no processo.
10.4.2.Ex nunc: nos termos expostos no item 10.3, ou seja, amplia-se os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal operando efeitos erga omnes, porém, ex nunc, a correr a partir da publicação da resolução editada pelo Senado.

11. Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo
11.1. Os parlamentares, portanto, poderão propiciar ao Poder judiciário a análise difusa de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades que estiverem ocorrendo durante o tramite de projetos ou proposições por meio de ajuizamento de mandados de segurança contra atos concretos da autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, por exemplo), de maneira a impedir o flagrante desrespeito às normas regimentais ao ordenamento jurídico e coação aos próprios parlamentares, consistentes na obrigatoriedade de participação e votação em um procedimento inconstitucional ou ilegal. (MORAES, ALEXANDRE. DIREITO CONSTITUCIONAL).

12. Controle concentrado ou via de ação direta
12.1. Procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. (MORAES)
12.2. Espécies:
12.2.1.A. DIRETA DE INC. GENERICA (art. 102,I, a)
12.2.2.A. DIRETA DE INC. INTERVENTIVA (art. 36,III)
12.2.3.A. DIRETA DE INC. POR OMISSÃO (art. 103,§2º)
12.2.4.A. DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE (art.102,I, a in fine; EC n. 03/93)
12.2.5.ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (art. 102,§1º)

Sr. Felipe F. Santos

Bibliografia:
MORAES, alexandre. Direito Constitucional.ed. Atlas.2006