MANDADO DE SEGURANÇA - APONTAMENTOS

Autor:

Sr. Felipe F. Santos
Acadêmico de Direito pela Unisantos e Estagiário da seção de Execuções fiscais da 3ª vara Federal do TRF- 3ª Região.

1. Introdução:

Meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.[1]
É conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.[2]

1. Espécies[3]

a. Repressivo: ilegalidade já cometida.(Art. 1, da lei 1.533/51, 1ª parte.).
b. Preventivo: quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada.[4](art. 1, da lei 1.533/51, 2ª parte). São atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva.[5]
c. Individual: proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou habeas data.
d. Coletivo: direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses homogêneos e os interesses difusos.[6]

2. Natureza jurídica

Meio constitucional cível[7] de rito sumário especial[8], qualificado na Constituição como writ ou remédio constitucional, com normas processuais próprias (art. 6 à 19 da Lei n. 1.533/51).

3. Objeto

Em regra, contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público[9]. Contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública[10]; não o impede contra controvérsia sobre matéria de direito[11]; serve para declaração do direito à compensação tributária[12]; contra omissão de autoridade nos casos de recurso administrativo com efeito suspensivo[13]. Também não cabe contra decisão judicial com trânsito em julgado[14]; contra lei ou ato normativo em tese[15], salvo se veicularem autênticos atos administrativos, produzindo efeitos concretos individualizados[16].

4. Requisitos[17]

A) Ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;
B) Ilegalidade ou abuso de Poder
C) Lesão ou ameaça de lesão;
D) Caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data.

5. Direito líquido e certo

Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca[18]. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto para ser exercitado no momento da sua impetração[19]. Há quem o conceitue como “direito certo e incontestável”[20], mas viu-se que qualquer direito é passível de ser contestado.
O Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo Teixeira, observou, em artigo intitulado “Mandado de Segurança: Apontamentos” as lições magistrais do antigo ministro da mesma instituição, Carlos Mário Velloso, que disse: “Nos primórdios do mandado de segurança chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvida, sob o ponto de vista jurídico, o que não oferecesse complexidade, de fácil interpretação, o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano sem detido exame nem laboriosas cogitações, o que levou Castro Nunes a afirmar que, entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do mandado de segurança”.
É aquele direito titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída[21], aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental[22].

1. Requisitos[23]:

A. Certeza jurídica, no sentido de que o direito deve seguir da norma legal expressa, não se considerando as demais fontes do direito, tidas como secundárias[24], salvo se princípios implícitos na Lei Maior, em decorrência do art. 5, parágrafo 2º da CF/88 .
B. Direito subjetivo próprio do impetrante, não sendo cabível direito alheio ao próprio impetrante[25].
C. Direito líquido e certo referido a objeto determinado, ou seja, o mandado de segurança não é medida adequada para pleitear prestações indeterminadas, genéricas, fungíveis ou alternativas.

6. Competência
Para determinar a competência para processar e julgar o referido writ mandamental, a Constituição Federal estabelece, como princípio norteador, não único, o da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, tida como coatora[26].
Anote-se que, em alusão a competência da Justiça Federal, encontra-se no art. 109, I da CF a competência deste para julgar as ações em que a União Federal, autarquias e empresas públicas forem interessadas, porém a jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, mormente pacificado na súmula n. 511, prevalência dessa regra sobre a do inciso VIII do mesmo artigo, expondo: “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandado de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, §3º”.
“A norma inscrita no item I, do art. 109, constitui-se em regra geral de competência atribuída aos juízes federais. Logo, figurando uma das pessoas jurídicas ali apontadas em uma das condições processuais referidas, caberá à Justiça Federal, em caráter absoluto, processar e julgar a causa, respeitadas, obviamente, as exceções que o mesmo preceito contém. De outra parte, a norma contida no inciso VIII, que é especial, atribui aos juízes federais competência para julgar” os mandados de segurança e os contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais “. Parece que a especialidade dessa norma restringe a generalidade daquela (inc. I). Tal significa dizer que, embora o mandado de segurança seja, também, causa, a competência da Justiça Federal para julgá-lo só ocorre quando a autoridade coatora for federal (a incluídos os atos de autoridades outras ou mesmo de particulares, desde que praticados por delegação federal). Isso pelo que dimana, em princípio, da CF. Tal interpretação mais resguarda a eficácia do inciso VIII, pois, do contrario, tudo estaria contido na abrangência do inciso I, fazendo do VIII preceito de pouca ou, quem sabe, de nenhuma utilidade, pressupondo-se que seu alcance não seja aquele determinante da fixação de competência territorial e nem mesmo funcional entre os vários órgãos e graus da Justiça Federal, pois aquela encontra solução em princípios contidos nas leis processuais e esta já estava solucionada, antes, pela própria Constituição, art. 108, I, c, c/c 109, I “[27].
O mesmo ocorre em relação ao STJ, cuja Súmula n. 41 proclama: “O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos órgãos”. Acerca de atos praticados por outros Tribunais e expurgados pela ação mandamental em juízo, o STF, na Súmula n. 624, excluiu-os de sua competência, não obstante isso, também foi excluída a competência para processar e julgar quando a autoridade coatora for os Tribunais de Justiça dos Estados[28], entretanto, ressalvou nos casos em que o Tribunal de Contas da União for coator.
Quando ato praticado por autoridade delegada, também é cabível tal ação ou medida judicial outra que se fizer necessária[29].
Em relação aos Juizados especiais, compete à própria Turma Recursal o julgamento de mandado de segurança impetrado contra seus atos[30].
O segundo princípio básico para aferirmos a competência é o da natureza do direito (v.g. se trabalhista, civil, militar etc.)
Cuidam-se, ambos, de competências improrrogáveis, ditas ratione personae e ratione materiae.

7. Ato de autoridade pública

Pela redação do dispositivo constitucional, a impetração visa corrigir ou prevenir ação ou omissão, ilegal ou abusiva, praticada ou em vias de ser praticada, por autoridade pública[31].
Entretanto, trago a baila a capacidade legitima, ou não, ad causam para a Câmara Municipal impetrar tal ação constitucional visando proteger o Município, que me leva a traçar certos parâmetros consistentes ao presente estudo constitucional.
A controvérsia reside na possibilidade de tal órgão público do Poder Legislativo ter capacidade para intentar mandado de segurança e obter a prestação jurisdicional sem ofender as condições da ação. Na organização judiciária brasileira, as Câmaras Municipais não têm personalidade jurídica. Tem elas, apenas, personalidade judiciária, cuja capacidade processual é limitada para demandar em juízo, com o intuito único de defender direitos institucionais próprios e vinculados à sua independência e funcionamento, é do Município a legitimidade, e não da Câmara de Vereadores[32]. De acordo com a teoria do órgão, formulada por Otto Gierke, os atos praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica da qual fazem parte. Isto porque, não tendo personalidade jurídica, as obrigações assumidas. Entretanto a realidade jurídico-constitucional revela a existência de diversos órgãos independentes, integrantes dos entes federativos (corporações legislativas, tribunais, chefias de executivo, etc.) aos quais se tem conferido capacidade processual para defesa de competências, atribuições ou prerrogativas, que são direta ou indiretamente extraídas da Constituição. Daí a possibilidade de tais órgãos políticos ingressarem na via judicial em defesa de sua independência ou funcionamento, como tem reconhecido a jurisprudência pelos órgãos vinculam a pessoa coletiva, que fica responsável pelo seu adimplemento, portanto, diante da autonomia administrativa e financeira conferida à Câmara Municipal que possui, inclusive, CNPJ distinto do Município, bem como em homenagem ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes Executivo e Legislativo, reconhece-se a legitimidade ativa ad causam[33].
A Câmara Municipal não representa legal e judicialmente o Município, sendo assim, não possui legitimidade ad causam para intentar ação em favor desta pessoa jurídica de direito público interno.
Há quem reconheça que a personalidade judiciária pode prescindir da personalidade jurídica, sustentando que não se pode negar personalidade judiciária às câmaras municipais, dito desta forma:
“...se o direito deve servir ao homem e não aos esquemas; se há evidente conveniência pública em abrandar as disputas políticas pelo seu progressivo enquadramento judiciário; e se há numerosos casos em que o direito positivo reconhece personalidade judiciária a interesses ou associações não dotadas de personalidade jurídica, é perfeitamente legítima a tese da personalidade judiciária das câmaras municipais, cuja compatibilidade com o nosso regime político está evidenciada pela orientação judiciarista da CF vigente”. [34]

7.1. Ato normativo

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n.266), entretanto tal entendimento não é absoluto, vide julgado do já extinto TFR na AMS 89.043/ DF, que consubstanciou a impetração da referida ação contra a resolução do Conselho Federal dos Corretores de Imóveis que exorbitou os limites legais que acarretou lesão ao direito subjetivo da categoria[35].
Houve julgado de ação mandamental processada e julgada no TRF- 1ª Região, na MAS – 200034000371520, DJ 26.02.07[36]: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE TRANSPORTE. RESPONSABILIDADE PELOPAGAMENTO DO VALOR DO PEDÁGIO. MEDIDA PROVISÓRIA 2.025/2000 (CONVERTIDA NA LEI 10.209/2001). INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE SUAENTRADA EM VIGOR.
1. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, em que há o justo receio (Lei 1.533/1951, artigo 1º, "caput") da aplicação da norma por parte da autoridade, é inaplicável a vedação contida na súmula 266 do STF. Precedentes desta Corte.
2. O princípio da irretroatividade das leis, previsto no artigo 5º, inciso
XXXVI, da Carta Magna "se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional,
sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado,
ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva" (STF - ADI 493/DF, RTJ
143/724; Representação 1.451/DF, RTJ 127/789).
3. Assim sendo, o disposto no artigo 1º, § 1º, da Medida Provisória 2.025, de 3 de maio de 2000 (convertida na Lei 10.209/2001), que atribui ao embarcador a responsabilidade pelo pagamento do valor relativo ao pedágio dos veículos de carga, não se aplica aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor, nos quais haja a previsão de que as despesas de pedágio são de responsabilidade
do transportador.

7.2 Atos judiciais ou jurisdicionais

Muitos juízes só aceitam mandado de segurança contra ato judicial se houver manifesta ilegalidade, ou se houver ato teratológico, mas na verdade, não é isso que quer o texto constitucional. Os atos dos juízes sujeitam-se ao mandado de segurança tanto quanto os atos dos membros do Poder Legislativo e Executivo, uma vez que aqueles – os magistrados – são tão agentes públicos, tão autoridade quanto estes últimos. Necessário, apenas, que o ato seja ilegal e abusivo. Realmente, não mais se pode negar a possibilidade de o juiz ser autoridade capaz de constranger indevidamente. Isso se dará toda vez que, ao agir em desconformidade com a lei ou com o abuso de poder, cause agravo ao jurisdicionado.[37]
O objeto do mandado de segurança em foco não é o possível direito líquido e certo que exsurge da abusividade ou da ilegalidade do ato judicial em si mesmo. Realmente, a se ter como assentado que o mandado de segurança contra ato judicial sujeito a recurso sem efeito suspensivo somente é cabível ante a iminência de risco de dano irreparável, o que se está afirmando é que o ato judicial ainda que ilegal, abusivo e ofensivo a direito líquido, é, por si só, inatacável pela via mandamental.[38] O mandado de segurança contra decisão judicial representa um expediente interino para assegurar o estado das coisas até que o recurso cabível pudesse ser examinado (RTJ, 118/743), sua função seria idêntica a da cautelar, ou seja, obter segurança para que o processo de conhecimento ou de execução leve a uma prestação jurisdicional útil (ZAVASCKI).
O STF trouxe na Súmula 267 o entendimento de que não é cabível mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou de correição[39]; de outro modo, aquele tribunal pacificou a idéia de que enquanto possível a mudança da decisão proferida pelo magistrado, ora pela via recursal ou pelos embargos de declaração, ainda não haveria chegado o momento adequado para intentar o mandammus. Traz o entendimento de que a inadmissibilidade da ação mandamental tange o aspecto de que o referido recurso tenha efeito suspensivo ou de que a antecipação da medida de correição não seja antecipada.[40] Alias, o mandado de segurança não suspende prazos preclusivos (RTJ, 120/73), o que revela total conformidade com a súmula supra, pois sem o referido recurso a decisão transitaria em julgado (RTJ, 118/730).
O STF em Súmula 268 destaca que o ato judicial transitado em julgado não é passível de mandado de segurança; muito embora tenha-se visto na doutrina que é cabível caso o direito se mostre líquido e certo uma vez que a ação rescisória pode-se apresentar ineficaz ou inadequada para evitar uma lesão irreparável ou de difícil reparação[41], entretanto, firmo-me em humilde entendimento acadêmico que pela força de coisa julgada, somente seria cabível a ação rescisória, o que me leva a concluir que o referido writ deveria ter sido impetrado antes da formação da perpetuação da decisão[42].
Em ambos os casos, serão admitidos a propositura da ação quando terceiro prejudicado for autor, visto que se presta a evitar a ilegal extensão de efeitos da sentença sobe quem não foi parte da lide, este não é obrigado a recorrer para fazer uso do mandado de segurança contra ato judicial[43], conforme assina a Súmula 202 do STJ.

8.Concessão de liminar em sede de writ mandamental

A possibilidade de concessão de liminar está prevista expressamente na lei do mandado de segurança, a concessão de liminar antecipa provisoriamente a prestação jurisdicional positiva, preservando a futura decisão[44].Assim, se, ao final do processo, for dado provimento positivo ao direito tutelado, mantém-se a eficácia da decisão, entretanto, se negativa, inutilizam-se os efeitos produzidos pela liminar, ou seja, efeito ex tunc, nesse condão vide súmula 405 do STF, que evidencia.
“Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
A liminar, por sua natureza cautelar, exige pressupostos específicos e simultâneos o fumus boni júris e o periculum in mora, ou seja, fumaça de um direito ainda não certificado e o perigo de que se perca, para o titular, se não atendido de imediato (Eliana Calmon Alves).
Em separado, julgou o egrégio TRF-1ª Região, no AGMS-200601000210670, DJ 23.11.07, onde proclama: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO
CONTRA LIMINAR. DESCABIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA DO ATO COATOR. AUSÊNCIA. ATO JUDICIAL. ART. 5º, II, DA LEI Nº 1.533/1951. SÚMULA Nº 267 DO STF. DESCABIMENTO. LIMINAR REVOGADA. AGRAVO REGIMENTAL E MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDOS.
1. Nos termos do § 1º, do art. 293, do RITRF/1ª Região, é incabível o agravo regimental interposto contra decisão de Relator que defere ou indefere liminar em mandado de segurança. Precedentes.
2. Para manejar o Mandado de Segurança, o impetrante deve demonstrar de pronto contra qual ato está se insurgindo, qual a lesão a direito seu líquido e certo, e em que consistiu a ilegalidade do ato dito coator, sem o que não se admite a impetração do writ.
3. A teor da Súmula nº 267 do Supremo Tribunal Federal, "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição", exceto na hipótese de decisão manifestamente arbitrária, ilegal ou teratológica, conforme jurisprudência pacífica, no tema.
Defendendo o preceito normativo do artigo 522 do Código de Processo Civil Brasileiro, no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça onde proferiu decisório nesses termos: Da decisão que nega ou concede liminar em mandado de segurança originário de Tribunal da referida decisão não cabe agravo de instrumento a ser julgado pelo STJ[45].

9. Legitimação ativa – impetrante

É o titular do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em nosso país, além das universalidades reconhecidas por lei, como espólio, massa falida etc, como também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Ministério Público etc), possuem, aliás, legitimidade ad causam as autoridades públicas, titulares dos chamados direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha.
No mandado de segurança coletivo, são legítimos os partidos políticos com representação no Congresso nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação.

10. Legitimação passiva – impetrado

É a autoridade coatora. É pacífico o entendimento de que a indicação errônea da autoridade coatora prejudicará a ação, conseqüentemente, encerrando-a com a extinção do processo, sem julgamento de mérito. Há grande discussão jurisprudencial acerca do posicionamento da pessoa jurídica de direito público e da autoridade coatora que suportarão os efeitos da prestação jurisdicional mandamental.
Em relação à legitimidade passiva no mandado de segurança coletivo, aplicam-se as regras já estudadas no mandado de segurança individual.






__________________
[1] Hely Lopes Meirelles.
[2] GUIMARÃES, Ary Florêncio. O mandado de segurança como instrumento de liberdade civil e de liberdade política. Estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques.
[3] Alexandre de Moraes.
[4] RT 661/1126.
[5] Caio Tácito.
[6] Nesse sentido: Censol Agrícola Barbi, Ministro Carlos Mário Velloso, José da Silva Pacheco, Lourival Gonçalves de Oliveira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Calmom de Passos, Diomar Ackel Filho, Alexandre de Moraes Francisco A. de Oliveira, Paulo Lúcio Nogueira.
[7] Luis Carlos M.A.JR.
[8] Hely Lopes Meirelles.
[9] Alexandre de Moraes.
[10] Súmula 333, STJ.
[11] Súmula 625, STF.
[12] Súmula 213, STJ.
[13] Súmula 429, STF.
[14] Súmula 268, STF.
[15] STF, MS 22.500-9/PR.
[16] STJ-Resp. 17.295-0-CE; DJ 10.05.93.
[17] Alexandre de Moraes.
[18] RTJ 83/130.
[19] Hely Lopes Meirelles.
[20] José da Silva Pacheco e Constituição Federal de 1934.
[21] Eduardo Sodré.
[22] Cássio Scarpinella Bueno
[23] Maria Sylvia Zanella di Pietro.
[24] Analogia, costumes, equidade, princípios gerais de direito.
[25] RTJ 110/1026 e RDA 163/77.
[26] CF/88, arts. 102, I, d, 105, I, b, 108, I, c, 109, VIII e 125, § 1º, c/c normas das Constituições Estaduais e Leis de Organização Judiciária – LOJ.
[27] Arnaldo Esteves Lima. Mandado de Segurança: Aspectos Alusivos à Competência.
[28] STF, Súmula 330.
[29] STF, Súmula 510.
[30] STF, pleno, MS n. 24.691
[31] Sodré.
[32] STJ, Resp 946676, DJ 19.11.07.
[33] TRF 1ª Região, AMS- 200438020004890, DJ 27.07.07
[34] Victor Nunes Leal, RDA 15/49, defendendo esta corrente STJ- RMS 10.339,DJU 01.08.00 e o Min. Milton Luiz Pereira também do STJ.
[35] Nesse sentido, STF, RE 81847, STJ – RMS 21426.
[36] Nesse sentido, TRF-1ª Região, AMS-199801000031094; TRF- 1ª Região, AMS- 200032000017569; TRF-1ª Região, AMS-200401000135507; TRF-1ª Região, AMS- 199701000066421.
[37] Lucia Valle Figueiredo.
[38] Teori Albino Zavascki. A Função Cautelar do Mandado de Segurança Contra Ato Judicial.
[39] Vide art. 5, II, da lei n. 1.533/51.
[40] Carlos Alberto de Salles.
[41] Antonio César Bochenek.
[42] Fundamento Julio Pinheiro Faro Homem Siqueira.
[43] TRF-1ª, MS- 200201000048630, embora haja julgado no STJ que admite embargos de terceiro para confrontar o ato judicial(STJ, RMS 23318, DJ 10.12.07
[44] Eliana Calmon Alves. Concessão de Liminares.
[45] STJ, AgRg no Ag 903232, DJ 30.11.07.