“Mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI)”.[i]
Se a norma existe, não cabe o mandado de injunção, mas, sim, o exame de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade[ii]. Só tem legitimidade para a impetração o titular de um direito instituído e definido em norma da Constituição cujo exercício esteja obstado por omissão legislativa[iii].
Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora.[iv]
Ademais, mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União.[v] O mandado de injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa[vi].
Os direitos tutelados pela injunção são todos os enunciados na Constituição que reclamam a interposição legislatoris como condição de fruição do direito ou da liberdade agasalhada[vii]. Não caberá, portanto, para a alegação de reclamar a edição de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alteração de lei ou ato normativo já existente, supostamente incompatível com a Constituição[viii] ou para exigir-se uma certa interpretação à aplicação da legislação infraconstitucional[ix], ou ainda para pleitear uma aplicação mais justa da lei existente[x].
São requisitos para o mandado de injunção[xi]:
1. Falta de norma reguladora de uma previsão constitucional
2. Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania – o mandado de injunção pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa[xii].
O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituição Federal[xiii]. A Inexistência na Constituição federal de norma outorgando direito ou benefício ao impetrante invibializa a propositura da ação mandamental[xiv]. O sujeito passivo será sempre o Estado, os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exercício do direito vindicado pelos impetrantes[xv], deve se observar que se a omissão for legislativa federal deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República (CF, art. 61, §1º)[xvi].
Nos termos do art. 24, §1º, da lei n. 8.038/90 o procedimento do mandado de segurança se aplica, no que couber, ao mandado de injunção, entretanto o Supremo Tribunal Federal declara a impossibilidade da concessão de medida liminar[xvii].
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originalmente, o mandado de injunção (CF, art. 102, I,q) , quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do:
a.Presidente da República;
b.Congresso Nacional;
c.Câmara dos Deputados;
d.Senado Federal;
e.Mesa de uma das Casas Legislativas;
f.Tribunal de Contas da União;
g.Tribunais Superiores
h.Supremo Tribunal Federal.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção (CF, art. 105, I, h), quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição:
Órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF, da Justiça Federal e da Justiça especializada.[xviii]
Nos termos do art. 121, § 4º, V da CF/88, o Tribunal Superior Eleitoral é competente, em grau de recurso, a julgar o mandado de injunção que tiver sido denegado pelo TRE.
Nos estados-membros, compete a cada constituição estadual o processo e julgamento de mandados de injunção contra a omissão das assembléias legislativas, do governador e demais órgãos regulamentadores, tendo em vista o exercício do poder constituinte derivado decorrente.
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[i] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
[ii] STF, Pleno, MI 44-1-DF, DJU 23.3.90.
[iii] STF, Pleno, MI 373-4-DF, DJU 5.11.91.
[iv] STF, MI 769-DF, DJU 19.09.07.
[v] STF, MI 753-DF, DJ 16.05.07.
[vi] STF, Pleno, MI 689-PB, DJ 18.06.06.
[vii] MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 2000.
[viii] STF, MI 79-4-DF, DJ 24.03.95.
[ix] STJ, MI 003-RJ, DJ 28.07.89; STF, Pleno, AgRg em MI 152-9-DF, DJ, 2004.90.
[x] STF, MS 22.483-5-DF, DJ 9.04.96.
[xi] De acordo com Alexandre de Moraes.
[xii] STF-RT 659/213.
[xiii] PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas.
[xiv] STF, Pleno, MI 685-DF, DJ 19.08.05.
[xv] STF, MI 288-6 DF, DJ 30.5.95.
[xvi] STF, Pleno, AgRg em MI 153-DF, DJ 30.03.90.
[xvii] STF, MI 536-2/MG, DJ 17.04.96; STF-MI 530-3/SP, DJ 8.03.96; STF- MI 342/SP, DJ 1.07.91; STF / MI 535-4/SP, DJ 14.03.96.
[xviii] STF, Pleno, MI 206/DF, DJ 24.02.89.
