quarta-feira, 5 de março de 2008

DIREITO PROCESSUAL PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE

PRISÃO EM FLAGRANTE.

1.“Em sentido jurídico, flagrante consiste qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a” certeza visual do crime “”[1]. Segundo Fernando Capez, “É, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção”. Nas palavras do ilustre mestre José Frederico Marques, ”é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa ação penal ilícita” (Elementos de direito processual penal).
O princípio da presunção da inocência (CF, art. 5, LVII da Constituição Federal) não impede a prisão em flagrante, de natureza processual, visto que não foi suprimida pelo legislador constitucional (Nesse sentido: RJDTACRIM 16/173).

2.Sujeitos do flagrante.
Dividiremos em dois, ativo e passivo, o primeiro aquele que efetua a prisão e, o segundo aquele indivíduo detido em situação de flagrância.

a. Sujeito ativo. 1. Qualquer pessoa poderá prender, é caso especial de exercício de função pública pelo particular, denomina-se flagrante facultativo; 2. Autoridade policial tem que prender, denomina-se flagrante compulsório, pois obriga a autoridade policial e seus agentes a agir.
b. Sujeito passivo. 1. Pode ser qualquer pessoa. 2. Entretanto, excetuam-se os:

i. Menores de 18 anos, inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27);
ii. Diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais;
iii. Presidente da República (CF, art. 86, §3º);
iv. o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (CTB, lei n. 9.503/97, art. 301);
v. Todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do prazo de 24 horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (RT, 616/400) – nada obsta a prisão preventiva.
vi. O autor de fato considerado crime de menor potencial ofensivo quando, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, §ú.)

No entanto, podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis:
I. Membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §2º);
II. Deputados estaduais (CF, art. 27, § 1º);
III. Magistrados (LOMN, art. 33, II);
IV. Membros do Ministério Público (LOMNP, art. 40, III,)
V. Advogado, desde que no exercício da profissão (Lei n. 8.906/94, art. 7, §3).

3. Autoridade Competente.
Em regra, é a autoridade policial, no exercício de uma das funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometida a mesma função. A lavratura do flagrante compete à autoridade da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime (CPP, art. 290), portanto não se proíbe que o auto seja presidido por uma autoridade e que a prisão seja feita por outra.
Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, apresentar-se-á ao lugar mais próximo (CPP, art. 308). Na hipótese de crime nas dependências da Câmara ou do Senado Federal, a autoridade competente será aquela indicada nos termos do regimento interno (súmula 397 do STF).
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a lavratura do auto, após recolher os documentos necessários e assinaturas do preso, testemunhas e pela autoridade, o auto será encaminhado ao juiz competente, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (CPP, art. 307).
Entretanto, há posições que sustentam a inexistência da razão para falar-se em incompetência ratione loci, visto que a autoridade policial não possui ato de jurisdição, portanto, aceita-se o auto lavrado por autoridade diversa daquela mencionada na lei (RT, 658/292).
O prazo para a lavratura é de 24 horas para entregar a nota de culpa (CPP, art. 306). “A nota de culpa é a peça inicial do auto de prisão em flagrante e tem por finalidade comunicar o preso o motivo de sua prisão, bem como a identidade do responsável por essa prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial e prova a nulidade e o relaxamento da prisão” (Fernando Capez).

4.Auto de prisão em flagrante.
Etapas.

a. Comunicação à família do preso, ou pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5, LXIII, 2 parte). A assistência de advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família (STJ, 5ªT. RHC 2.2526, Min. FLAQUER SCARTEZZINI). A falta da comunicação implica relaxamento do flagrante (RSTJ, 12/257).
b. Oitiva do condutor.
c. Oitiva das testemunhas, no mínimo duas – a jurisprudência tem admitido o condutor como testemunha, RT, 665/297. A falta de testemunha não impedirá a lavratura do auto, mas, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
d. Interroga-se o acusado (CPP, art. 304). Direito de permanecer calado (CF, art. 5, LXIII); em caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser precedida, quando possível, a oitiva da vítima.
e. O auto é lavrado pelo escrivão e encerrado. Assinando a autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, preso, curador (se menor de 21 ou defensor). Na recusa de as testemunhas ou o ofendido recusarem-se a assinar o auto, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar (CPP, art. 216). Se o acusado se recusar, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (CPP< art. 304, §3) f. Comunicação ao juiz competente, vista ao MP para manifestação. g. 24 horas depois da lavratura, dá-se nota de culpa ao preso (CPP, art. 306, caput).

5. Medida cautelar. É a soma do princípio do Fumus boni iuris e do periculum in mora.

6. Espécies:


a. Facultativo.
Trata-se da faculdade de qualquer pessoa comum do povo de efetuar ou não o flagrante, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. (CPP, art. 301, primeira parte) Tem fundamento no exercício regular do direito (CP, art. 23, III).

b. Obrigatório.
O agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo a discricionariedade sobre a conveniência de efetivá-la ou não. (CPP, art. 301, segunda parte). Trata-se do estrito cumprimento do dever legal, nos termos do art. 23, III do Código Penal.

c. Flagrante próprio. (CPP, art. 302, I e II)
Aquele em que o agente é surpreendido:
i. Cometendo o crime;
ii. Acabado de cometê-lo.

d. Flagrante impróprio. (CPP, art. 302, III).
Ocorre quando o agente do crime, concluída a infração ou interrompida pela chegada de terceiros, não é preso no local do delito e foge, ocasionando perseguição. Basta, aqui, a pratica do último ato executório.
e. Flagrante presumido.
O agente é preso logo depois de cometer a infração, com todos os instrumentos que o façam presumir ser ele o autor do crime (CPP, art. 302, IV).
Não há necessidade de perseguição, basta ser encontrado logo após a prática do delito.

f. Flagrante preparado ou provocado.
Existe quando o agente policial ou terceiro induz o autor à pratica do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a sua consumação (Súmula 145, do STF).

g. Flagrante esperado.
Consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Já decidira o Superior Tribunal de Justiça, “não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se da investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).

h. Flagrante prorrogado.
Trata-se de modalidade de flagrante onde o agente policial, com vista a maior eficácia da investigação criminal ou da colheita das provas, retarde a prisão em flagrante nos casos de ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas. (Lei n. 9.034/95, art. 2, II).

i. Flagrante forjado.
É aquele onde os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Não há crime e o policial ou particulares responderão por abuso de autoridade ou excesso no exercício regular do direito.

7. Natureza jurídica

a. Medida cautelar. Exige-se a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade (Fumus boni júris). Ocorrência do ilícito pelo estado flagrancial
b. Caráter administrativo. Pois o ato de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal.
c. Periculum in mora. Significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venha a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Liga-se à questão de perigo iminente. Em suma, é a necessidade de manter o suspeito preso.



BIBLIOGRÁFIA
  • FERNANDO CAPEZ. CURSO DE DIREITO PENAL. SARAIVA.
  • JULIO FABBRINI MIRABETE. PROCESSO PENAL, ATLAS.
  • NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, RT.
    ________________________
    [1] MIRABETE. PROCESSO PENAL.

DIREITO DO TRABALHO. CONTRATO TRABALHISTA

CONTRATO DE EMPREGO.


1. Distinção entre Contrato de Emprego e Relação de Trabalho.
Primeiramente, não se diz contrato de trabalho ou relação de trabalho, mas contrato de emprego e relação de emprego, isso pois, o vértice do direito do trabalho não é todo o trabalhador, mas um tipo especial dele, ou seja, aquele que se encontra sob o âmbito de aplicação do direito do trabalho[1].
Quanto ao vínculo, alguns entendem o contrato de emprego como o fato gerador da relação de emprego; ao passo que, outros contrariam esse entendimento, onde tanto o contrato de trabalho como a relação de emprego podem dar origem ao vínculo entre empregado e empregador, distinguindo-se ambos porque quando a origem é o contrato o vínculo nasceu em decorrência do acordo de vontades entre os sujeitos, mas quando a origem é simplesmente a relação o vínculo não nasceu por força de um acordo de vontade entre os sujeitos, mas por obra de um fato, a prestação de serviços, geradora dos mesmos efeitos.
A legislação brasileira, mais precisamente, o artigo 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas equipara o contrato à relação de emprego, embora aja lei estrangeira que define, separadamente, os dois institutos, por exemplo, as leis do México[2] (Lei Federal do Trabalho/ 1970, art. 20) e da Argentina[3] (lei do Contrato de Trabalho da Argentina, lei n. 20.744, arts. 23 a 25).

2. Conceito.
Em Portugal, “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta” [4]. A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 442, caput, define-o como acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Octavio Bueno Magano conceitua o contrato de trabalho como “o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas”.
Nesse diapasão, repousa melhor definição na lição de Sergio Pinto Martins:
“Contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho”.


3. Natureza jurídica.
Existem duas teorias: contratualismo e o anticontratualismo.

3.1. Teoria Contratualista.
Considera a relação entre empregado e empregador um contrato, fundamentada na vontade das partes como causa insubstituível e única para a constituição do vínculo jurídico.

Subdivide-se em duas fases, clássica e moderna. A clássica tenta explicar o contrato com base nos ditames previstos no direito civil, onde se vislumbra o empregado como aquele que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, o salário. A fase moderna rejeita esse entendimento, pondo na relação de emprego um contrato de características próprias regido pelo Direito do trabalho. Como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento, “ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas”.

3.2. Teoria Anticontratualista (Acontrualista).
Teve início na Alemanha (Siebet, Nikisch etc) com a teoria da relação de trabalho (Arbeitsverhaltnis), expandindo-se para Itália e França com a teoria do institucionalismo.

a. Teoria da relação de trabalho.
Baseada no nacional-socialismo, sustenta a empresa como uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas uma só relação de trabalho em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. Em suma, nega-se a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário público.
Os autores alemães entendem que o contrato cria uma relação obrigacional, sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações.
Carece apontar que difere a teoria da incorporação da teoria institucional. Na teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é desprezado[5].

b. Teoria do Institucionalismo .
A teoria do institucionalismo sustenta a empresa como uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. Michel Despax (1970: 93) assevera que a empresa é uma comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a todos os seus membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatutária e não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições do trabalho, mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das cláusulas do contrato de trabalho[6].

4. Requisito


· Continuidade;
· Subordinação;
· Onerosidade;
· Pessoalidade;
· Alteridade

a. Continuidade. O contrato de trabalho deve ser prestado com continuidade, veda-se a prestação de serviços de caráter eventual. Como bem ensina Sergio Pinto Martins, “no contrato de trabalho, há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo”.
b. Subordinação. Ou seja, o empregado trabalha sobre a dependência do empregador.
c. Onerosidade. O empregado recebe salário pelo serviço prestado ao empregador.
d. Pessoalidade. Intuitu personae, realizado com certa e determinada pessoa física.
e. Alteridade. O empregado presta serviço por conta do empregador.


5. Objeto.

Em síntese, é a prestação do serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário[7].

6. Características.

Contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo.

7. Classificação.

Quando a vontade pode ser expresso ou tácito.
Quanto a duração pode ser por prazo determinado ou indeterminado.
Quanto a forma pode ser escrito ou verbal

8. Negócio Jurídico.

9. Forma.
Pode ser escrito ou verbal (CLT, art. 443). Entretanto, ressalva-se os casos previstos em lei em que, obrigatoriamente, determinam que o contrato será escrito. Na inobservância desse preceito, considera o contrato por prazo indeterminado, salvo houver prova em contrário que mostre a sua natureza transitória.
Assevera-se que o “ajuste das disposições contratuais pode ser tácito (CLT, art. 443), mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo” (Sergio Pinto Martins). Portanto, verifica-se que o acordo tácito surge dos fatos, sem ajuste entre as partes. Conforme a continuidade da prestação dos serviços, ratifica-se a vontade das partes, pactuando-as, concluindo com o pagamento do salário e a subordinação que encerram os elementos da relação de trabalho.

10. Duração.

10.1. Contrato de trabalho por tempo determinado.
É o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, isso é o que se deduz do §1º do artigo 443 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
A CLT prevê os casos de contrato por prazo determinado e, aqueles cujo o descumprimento do prazo, resultará na transformação de determinado para indeterminado.
Via de regra o contrato é por prazo indeterminado, de acordo com o princípio da continuidade, o contrato por prazo determinado é a exceção.
O término pode ser aferido em razão de dias, semanas, meses, anos, ou, em relação a certo serviço específico – por exemplo, executar uma obra -, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, por exemplo, termino de uma colheita, safra (Lei n. 5.889/73, art. 14), que se realiza em certa época do ano.
Caso o último dia do contrato cair em feriado, domingo ou dia não útil não será prorrogado para o dia seguinte o término do ajuste, pois, o término do contrato é independente a isso, portanto o seu descuido acarretará na mudança do contrato para prazo indeterminado.

A validade do contrato de trabalho por prazo determinado depende de (CLT, art. 443, §2º):

i. Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
ii. Atividades empresariais de caráter transitório;
iii. Contrato de experiência.

No primeiro caso, se refere à natureza transitória do serviço, que deverá ser breve, efêmera, temporária, diretamente relacionada ao serviço e não à atividade empresarial. Por exemplo, alguém que contrata outrem num determinado período para atender a um breve aumento da demanda do mercado, num período festivo como natal, carnaval etc.
Já no segundo caso, corresponde diretamente à atividade empresarial. Por exemplo, um grupo que decide criar uma sociedade temporária para atender a demanda do mercado num período festivo do ano, visando lucro.

São considerados contratos por tempo determinado:

· Contrato de safra (lei n. 5.889/73);
· Contrato de atleta profissional (lei n. 9.615/98);
· Contrato de artista (lei n. 6.533/78);
· Contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei n. 691/69);
· Contrato de obra certa (lei n. 2.959/56);
· Contrato de aprendizagem (CLT, art. 428 e lei n. 9.601/98);
· Programa nacional do primeiro emprego pode ser por prazo indeterminado ou determinado (lei n. 10.748/03).

O contrato de trabalho não pode ser superior a dois anos, prorrogáveis por uma única vez (CLT, art. 451). Isso se verifica nos contratos por obra certa ou de prazo determinado que se transformam em contrato de prazo indeterminado quando prorrogados por mais de 4 anos (Súmula n. 195 do STF).
O contrato de trabalho de prazo determinado não poderá exceder a dois anos, mesmo na prorrogação, de acordo com a interpretação sistemática do artigo 451 combinado com o artigo 445 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Justifica-se, nas palavras de Sergio Pinto Martins, “A prorrogação nada mais é do que a continuação do contrato anterior e não um novo contrato”.

É aceito, na doutrina, a influência no dia final do contrato por tempo determinado quando o empregado tiver trabalhado horas a mais por dia para não prestar serviços no sábado, por exemplo, José trabalhou de terça a sexta nove horas diárias justamente para compensar as horas de sábado. Assim, a compensação influi no tempo do contrato por prazo determinado.

Outro caso, com pontualidade e assiduidade, o empregado terá direito a repouso semanal e ao seu pagamento, mesmo que o contrato de trabalho previsse seu término para sábado. (lei n. 605/49, art. 6º).

Portanto, soluciona-se o dilema, pois tempo de contrato e pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado são completamente distintos. “O empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado, logo, seu contrato termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o transformando por tempo indeterminado”[8].

Não é permitido, senão após seis meses a partir do término do contrato, concluir novo contrato de trabalho por tempo determinado, salvo nos casos de execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (CLT, art. 452).

Não há aviso prévio, pois as partes sabem antecipadamente o termo final do ajuste.

Ademais, nestes contratos, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, visto que as partes têm o conhecimento do termo final do ajuste.

Em caso de dispensa do empregado pelo empregador, este deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do ajuste. (CLT, art. 479).

BIBLIOGRÁFRIA:

  • AMAURI MASCARO NASCIMENTO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. 31ª EDIÇÃO/05
  • SERGIO PINTO MARTINS. DIREITO DO TRABALAHO, 22ª EDIÇÃO/06.



_____________
[1] José Martins Catharino.
[2] Relação de trabalho, qualquer que seja o ato que lhe dê origem, a prestação de um trabalho pessoa subordinado a uma pessoa, mediante o pagamento de um salário. Contrato individual de trabalho, qualquer que seja a sua forma ou denominação, é aquele em virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário. A prestação de um trabalho a que se refere o parágrafo primeiro e o contrato celebrado produzem os mesmos efeitos.
[3] Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. Quanto a relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob a dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem.
[4] Art. 1º do anexo ao Decreto-lei n. 49.408/1969.
[5] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.
[6] Retirado do Livro DIREITO DO TRABALHO, SERGIO PINTO MARTINS.
[7] Sergio Pinto Martins.
[8] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.

Aonde o Nosso Direito vai parar?

Estava eu, navegando como de costume pela internet e me deparo com a notícia
"Menino de 8 anos passa no vestibular para direito na Unip".
Imediatamente ressaltou-me a questão:
A que ponto chegamos em que crianças em idade de alfabetização conseguem realizar com sucesso uma prova
de vestibular para um curso como Direito?
Há quem ache graça, "o garoto aos 8 anos sonha em ser Juiz Federal".
Eu por outro lado, senhores leitores, sinto-me profundamente ofendido
com o nível o qual as Faculdades de Direito tem se rebaixado para obterem mais e mais alunos apenas com o intuito de
fazer dinheiro, e talvez, em segundo plano, o de formar bons e responsáveis Operadores do Direito.
Porém, as autoridades competentes apenas parecem concordar comigo quando os resultados dos exames da OAB mostram como é deficiente o nosso sistema de aprendizado jurídico.
Assim encerro o meu protesto ressaltando as palavras do ilustre Ruy Barbosa:
"A publicidade é o princípio, que preserva a justiça de corromper-se".

Postado por Neoster