quarta-feira, 5 de março de 2008

DIREITO PROCESSUAL PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE

PRISÃO EM FLAGRANTE.

1.“Em sentido jurídico, flagrante consiste qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a” certeza visual do crime “”[1]. Segundo Fernando Capez, “É, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção”. Nas palavras do ilustre mestre José Frederico Marques, ”é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa ação penal ilícita” (Elementos de direito processual penal).
O princípio da presunção da inocência (CF, art. 5, LVII da Constituição Federal) não impede a prisão em flagrante, de natureza processual, visto que não foi suprimida pelo legislador constitucional (Nesse sentido: RJDTACRIM 16/173).

2.Sujeitos do flagrante.
Dividiremos em dois, ativo e passivo, o primeiro aquele que efetua a prisão e, o segundo aquele indivíduo detido em situação de flagrância.

a. Sujeito ativo. 1. Qualquer pessoa poderá prender, é caso especial de exercício de função pública pelo particular, denomina-se flagrante facultativo; 2. Autoridade policial tem que prender, denomina-se flagrante compulsório, pois obriga a autoridade policial e seus agentes a agir.
b. Sujeito passivo. 1. Pode ser qualquer pessoa. 2. Entretanto, excetuam-se os:

i. Menores de 18 anos, inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27);
ii. Diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais;
iii. Presidente da República (CF, art. 86, §3º);
iv. o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (CTB, lei n. 9.503/97, art. 301);
v. Todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do prazo de 24 horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (RT, 616/400) – nada obsta a prisão preventiva.
vi. O autor de fato considerado crime de menor potencial ofensivo quando, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, §ú.)

No entanto, podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis:
I. Membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §2º);
II. Deputados estaduais (CF, art. 27, § 1º);
III. Magistrados (LOMN, art. 33, II);
IV. Membros do Ministério Público (LOMNP, art. 40, III,)
V. Advogado, desde que no exercício da profissão (Lei n. 8.906/94, art. 7, §3).

3. Autoridade Competente.
Em regra, é a autoridade policial, no exercício de uma das funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometida a mesma função. A lavratura do flagrante compete à autoridade da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime (CPP, art. 290), portanto não se proíbe que o auto seja presidido por uma autoridade e que a prisão seja feita por outra.
Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, apresentar-se-á ao lugar mais próximo (CPP, art. 308). Na hipótese de crime nas dependências da Câmara ou do Senado Federal, a autoridade competente será aquela indicada nos termos do regimento interno (súmula 397 do STF).
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a lavratura do auto, após recolher os documentos necessários e assinaturas do preso, testemunhas e pela autoridade, o auto será encaminhado ao juiz competente, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (CPP, art. 307).
Entretanto, há posições que sustentam a inexistência da razão para falar-se em incompetência ratione loci, visto que a autoridade policial não possui ato de jurisdição, portanto, aceita-se o auto lavrado por autoridade diversa daquela mencionada na lei (RT, 658/292).
O prazo para a lavratura é de 24 horas para entregar a nota de culpa (CPP, art. 306). “A nota de culpa é a peça inicial do auto de prisão em flagrante e tem por finalidade comunicar o preso o motivo de sua prisão, bem como a identidade do responsável por essa prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial e prova a nulidade e o relaxamento da prisão” (Fernando Capez).

4.Auto de prisão em flagrante.
Etapas.

a. Comunicação à família do preso, ou pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5, LXIII, 2 parte). A assistência de advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família (STJ, 5ªT. RHC 2.2526, Min. FLAQUER SCARTEZZINI). A falta da comunicação implica relaxamento do flagrante (RSTJ, 12/257).
b. Oitiva do condutor.
c. Oitiva das testemunhas, no mínimo duas – a jurisprudência tem admitido o condutor como testemunha, RT, 665/297. A falta de testemunha não impedirá a lavratura do auto, mas, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
d. Interroga-se o acusado (CPP, art. 304). Direito de permanecer calado (CF, art. 5, LXIII); em caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser precedida, quando possível, a oitiva da vítima.
e. O auto é lavrado pelo escrivão e encerrado. Assinando a autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, preso, curador (se menor de 21 ou defensor). Na recusa de as testemunhas ou o ofendido recusarem-se a assinar o auto, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar (CPP, art. 216). Se o acusado se recusar, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (CPP< art. 304, §3) f. Comunicação ao juiz competente, vista ao MP para manifestação. g. 24 horas depois da lavratura, dá-se nota de culpa ao preso (CPP, art. 306, caput).

5. Medida cautelar. É a soma do princípio do Fumus boni iuris e do periculum in mora.

6. Espécies:


a. Facultativo.
Trata-se da faculdade de qualquer pessoa comum do povo de efetuar ou não o flagrante, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. (CPP, art. 301, primeira parte) Tem fundamento no exercício regular do direito (CP, art. 23, III).

b. Obrigatório.
O agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo a discricionariedade sobre a conveniência de efetivá-la ou não. (CPP, art. 301, segunda parte). Trata-se do estrito cumprimento do dever legal, nos termos do art. 23, III do Código Penal.

c. Flagrante próprio. (CPP, art. 302, I e II)
Aquele em que o agente é surpreendido:
i. Cometendo o crime;
ii. Acabado de cometê-lo.

d. Flagrante impróprio. (CPP, art. 302, III).
Ocorre quando o agente do crime, concluída a infração ou interrompida pela chegada de terceiros, não é preso no local do delito e foge, ocasionando perseguição. Basta, aqui, a pratica do último ato executório.
e. Flagrante presumido.
O agente é preso logo depois de cometer a infração, com todos os instrumentos que o façam presumir ser ele o autor do crime (CPP, art. 302, IV).
Não há necessidade de perseguição, basta ser encontrado logo após a prática do delito.

f. Flagrante preparado ou provocado.
Existe quando o agente policial ou terceiro induz o autor à pratica do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a sua consumação (Súmula 145, do STF).

g. Flagrante esperado.
Consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Já decidira o Superior Tribunal de Justiça, “não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se da investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).

h. Flagrante prorrogado.
Trata-se de modalidade de flagrante onde o agente policial, com vista a maior eficácia da investigação criminal ou da colheita das provas, retarde a prisão em flagrante nos casos de ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas. (Lei n. 9.034/95, art. 2, II).

i. Flagrante forjado.
É aquele onde os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Não há crime e o policial ou particulares responderão por abuso de autoridade ou excesso no exercício regular do direito.

7. Natureza jurídica

a. Medida cautelar. Exige-se a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade (Fumus boni júris). Ocorrência do ilícito pelo estado flagrancial
b. Caráter administrativo. Pois o ato de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal.
c. Periculum in mora. Significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venha a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Liga-se à questão de perigo iminente. Em suma, é a necessidade de manter o suspeito preso.



BIBLIOGRÁFIA
  • FERNANDO CAPEZ. CURSO DE DIREITO PENAL. SARAIVA.
  • JULIO FABBRINI MIRABETE. PROCESSO PENAL, ATLAS.
  • NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, RT.
    ________________________
    [1] MIRABETE. PROCESSO PENAL.

Um comentário:

Cris Mendes disse...

COmo sempre, perfeito! te amo FELIPE