DIREITO PROCESSUAL PENAL - DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO.

DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO .

1. Mandado de prisão. É o instrumento escrito que corporifica a ordem judicial de prisão[1]. Da ordem de prisão, nasce o mandado que será expedido para esse fim.

1.1. Requisitos do mandado de prisão.
a. Lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz;
b. Designar a pessoa que tiver de ser presa;
c. Conter a infração penal que motivou a prisão – fundamentação;
d. Indicar qual agente encarregado de seu cumprimento – oficial de justiça ou agente da polícia judiciária.

2. Cumprimento do mandado.
a. Poderá ser efetuada a qualquer dia ou hora, inclusive a noite. Respeito a inviolabilidade do domicílio (CPP, art. 283 c/c CF, art. 15, inc. 15);
b. O executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado, a fim de que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso;
c. O preso será informado de seus direitos (permanecer calado, assistência da família e advogado) – CF, art. 5º, LXIII;
d. Direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório extrajudicial (CF, art. 5º, LXIV);
e. Excepcionalmente, pode a prisão ser efetuada sem a apresentação do mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua expedição;

3. Prisão x Violação de domicílio.
A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI).

a. Durante a noite. Somente com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro; Explique-se: a doutrina considera noite o espaço que medeia entre 18 e 6 horas.
b. Durante o dia. Consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão.

3.1. Conceito de casa.
Qualquer compartimento habitado, aposento ocupado em habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público onde a pessoa exerce atividade ou profissão. (CP, art. 150, §§ 4º e 5 º)

3.2. CPP, art. 293. Tratando-se de prisão que deva realizar-se por ordem escrita, e o executor do mandado verificar, com segurança, que o capturando entrou ou se encontra em sua própria casa, ou na de outrem, cumpre observar:

a. Noite. Proíbe-se a entrada, a menos que, intimado, o morador a permita. Da negativa do consentimento do morador, o executor deverá cercar a casa de modo a impedir a fuga do réu. Amanhecendo, aí sim poderá adentrar a casa, dispensando a intimação. (CPP, art. 293, caput, segunda parte). Explique-se: a negativa do morador em permitir a entrada dos executores não resulta infração, mas o pleno exercício regular de um direito[2].
b. Dia. Intimado, o morador poderá entregar ou não o réu. Negando-se, o executor tomará duas testemunhas, arrombando as portas se preciso. Evidente que, nesse caso, a negativa do morador em franquear a entrada dos executores incorrerá em ser conduzido à presença da autoridade, que poderá responsabilizá-lo.

Observa-se, no que couber, o exposto acima em caso de prisão em flagrante. Carece exemplificar, onde se vê que é possível:
a. O réu, que acabara de cometer um crime, encontra-se perseguido pela polícia e se acolhe na casa de um familiar ou amigo. Incide a orientação dada acima, conforme o caso.
b. O réu se encontra na iminência ou praticando o crime no interior de uma casa. Incide a norma do art. 5º, XI da Constituição Federal, que permite a invasão, independentemente de ser de dia ou noite.

4. Prisão em perseguição. Contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional (CPP, art. 290, primeira parte).

5. Uso da Força. (CPP, arts. 284 e 292). Via de regra, é proibido o uso de força para a realização da prisão. A exceção é em caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

5.1. Resistência. É a oposição à prisão, com emprego de ameaça ou violência. Fernando da Costa Tourinho Filho distingue-a em passiva e ativa. “A primeira consiste num simples gesto instintivo de autodefesa, sem intenção de ofender e, por isso mesmo, não constitui propriamente a resistência a que se refere o art. 329 do CP. Já a ativa, sim”.
5.2. Fuga. Pode ser com ou sem emprego de violência, resume-se à tentativa de evasão.

5.3. Excesso no exercício do poder legal (CP, art. 23).
a. Justificável; b. Culposo; c. Doloso.

5.4. Proteção contra a violência empregada a favor da Desistência. CPP, art. 292. Quando da prisão, pode acontecer de ocorrer intervenção de terceiras pessoas com a intenção de impedir o ato. Nesse caso, o executor e seus auxiliares poderão, usar dos meios necessários para vencer a resistência e efetuar a prisão, atuando em legítima defesa. Esclareça-se que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente. Além disso, se porventura a prisão em flagrante for realizada por particular e houver animus oppugnandi não haverá a incidência do crime de resistência, visto que o tipo legal (CP, art. 329) estabelece como sujeito passivo desse crime o funcionário competente para o cumprimento da prisão ou o seu auxiliar.

6. Algemas. Decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes[3]. Fernando Capez ensina que, “ No julgamento do réu em plenário do júri, se o uso da algema for desnecessário e ficar sendo utilizado pela acusação, a todo o tempo, como argumento para a condenação ou para induzir o conselho de sentença a tomar o acusado por pessoa de alta periculosidade, pode ocorrer até mesmo a anulação do proceso, por ofensa ao princípio da ampla defesa”. Algema não é argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar a invalidação da sessão[4].

7. Momento da prisão por mandado. CPP, art. 291.
Dá início aos prazos processuais e penais (detração da pena, art. 42). Entende-se por prisão feita quando o executor apresentar-se com o mandado, intimando o réu e, tomá-lo preso.
Além do mais, é a partir desse momento que se verifica a ocorrência dos crimes de resistência, desobediência e fuga com emprego de violência.

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[1] Fernando Capez. Curso de Processo Penal, parte geral.
[2] Tourinho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado.
[3] STJ, 2ª T. REL. MIN. FRANCISCO REZEK, DJU, 4.4.95.
[4] TJSP, ACRIM, 74.542-3; RT, 643: 285.